Sentencia CIVIL Nº 73/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 726/2017 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000726/2017
NIG: 3803842120160010303
Resolución:Sentencia 000073/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000700/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Perito: Alonso
Apelado: Ambrosio ; Abogado: Juan Antonio Lopez De Vergara Mendez; Procurador: Alejandro Frutos
Obon Rodriguez
Apelante: Antonio ; Procurador: Rita Brito Rodriguez
Apelante: Artemio ; Abogado: Miguel Barco Castro; Procurador: Francisca Adan Diaz
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Magistradas:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ
Dª. MÓNICA GARCÍA DE YZAGUIRRE
En Santa Cruz de Tenerife, a veintidos de febrero de dos mil diecinueve.
Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto
por el demandante D. Antonio y el demandado D. Artemio , contra la sentencia dictada en los autos de
Juicio Ordinario nº 700/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santa Cruz de Tenerife,
promovidos por D. Antonio , representado por la Procuradora Dª. Rita Brito Rodríguez, y asistido por el

Letrado D. Wolfram Armin Netzband, contra D. Ambrosio , representado por el Procurador D. Alejandro Obón
Rodríguez, y asistido por el Letrado D. Juan Antonio López de Vergara, y contra D. Artemio , representado
por la Procuradora Dª. Francisca Adán Díaz y asistido por el Letrado D. Miguel Barco Castro; han pronunciado,
en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez Dª. Gabriela Reverón González, dictó sentencia el 6 de julio de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: -Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Antonio , representado por el Procurador Sra. Brito Rodríguez y asistido de la Letrada Sr. Armin Netzband contra D. Ambrosio , representado por el procurador Sr. Obón Rodríguez y defendido por el letrado Sra López de Vergara y D.

Artemio , representado por el procurador Sra. Adán Díaz y defendido por el letrado Sr. Barco Castro, debo declarar y declaro la división de la comunidad y la consiguiente extinción del condominio que mantienen las partes litigantes sobre extinción la finca sita DIRECCION000 , CALLE000 n.º NUM000 , adjudicándose al demandado la vivienda situada en la planta NUM001 , a D. Ambrosio la vivienda sita en la planta NUM002 y a D. Artemio , la vivienda sita en la planta NUM000 , debiendo ambos indemnizar al demandante en la cantidad que se determinará en ejecución de sentencia, atendiendo a los parámetros establecidos en el informe del perito del actor, en cuanto a superficie y precio del m², y ello sin pronunciamiento en materia de costas procesales.? -

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación del demandante D. Antonio y del demandado D. Artemio , se interpusieron sendos recursos de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición cada uno al recurso del contrario. El demandado D. Ambrosio se opuso a cada uno de los recursos de apelación interpuestos; remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, personándose oportunamente la parte apelante-demandante por medio de la Procuradora Dª. Rita Brito Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. Wolfram Armin Netzband, el apelante-demandado se personó por medio de la Procuradora Dª. Francisca Adán Díaz, bajo la dirección del Letrado D. Miguel Barco Castro, la parte apelada se personó por medio del Procurador D. Alejandro Obón Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. Juan Antonio López de Vergara. Mediante Auto de 4 de junio de 2018, se admitió la prueba pericial propuesta por el apelante D. Antonio , acordándose designar a un arquitecto perito judicial para efectuar el correspondiente peritaje. Para la celebración de la vista del recurso de apelación, se señaló el día catorce de febrero del año en curso a las 9:30 horas, que tuvo lugar con la asistencia de las partes y del perito designado.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ, Magistrada de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - En la demanda, iniciadora del procedimiento, el actor Don Antonio , ejerce acción de división de la cosa común y extinción del condominio, solicitando, con carácter principal, que se acuerde la división material y jurídica de la finca en copropiedad, declarándose sobre la misma la obra nueva, división y constitución del régimen de propiedad horizontal, cuyos gastos abonarán todos los partícipes por partes iguales, así como que se adjudiquen, de forma aleatoria, los lotes, compensándose las cuantías que procedan, o, en su caso, se vendan en pública subasta los lotes; y, con carácter subsidiario, si se declarase la finca indivisible, se proceda a su venta en pública subasta. El copropietario, Don Artemio , se allanó parcialmente a la demanda, aquietándose a la división de la cosa y la constitución de la propiedad horizontal, y se opuso a los valores (medición y precio) reflejados en la demanda, a la adjudicación de los lotes de forma aleatoria, y a la venta en pública subasta de los lotes. El copropietario, Ambrosio , manifestó su conformidad a la división horizontal de la cosa, oponiéndose a la adjudicación por sorteo e impugnando las mediciones y valores del informe pericial.

Pese a al allanamiento de los demandados a la pretensión principal de la actora, en la audiencia previa, tras consentir todos en la extinción del condominio, quedaron fijados como hechos controvertidos: a) la divisibilidad del inmueble por motivos urbanísticos, es decir, la viabilidad de la adaptación del mismo, vivienda unifamiliar, a una vivienda residencial colectiva, edificio bajo el régimen de la Ley de Propiedad Horizontal, y b) la determinación de las medidas de las viviendas, la valoración de las mismas, y la participación de cada vivienda en los gastos de los espacios comunes (jardines, piscinas, garaje).

La sentencia declaró extinguido el condominio y acordó que el inmueble, en el que existen desde antiguo tres viviendas, se adaptase al régimen de la propiedad horizontal, formándose tres lotes, uno por cada vivienda, conforme a las mediciones y valoración realizadas por el perito Don Alexis , manteniendo a cada comunero en la vivienda que venía poseyendo y compensándose económicamente las diferencias de valor.

Recurre el actor, Don Antonio , quien, con carácter previo, afirma que la sentencia no se pronuncia sobre los espacios abiertos que rodean la edificación, manteniendo la copropiedad sobre los mismos, y ello, tanto para incidir en la indivisibilidad que solicita, ahora con carácter principal, y que funda en un posible mayor valor del bien en su integridad, o si se realiza un aprovechamiento urbanístico del conjunto, así como en la normativa urbanística y en la disparidad económica de los lotes; como para mantener que, caso de que se proceda a la división, habrá que diferenciar la cuota de participación de los comuneros y la cuota de participación de los copropietarios. Oponiéndose, igualmente, a la adjudicación directa de los lotes, sin sorteo, y a la no actualización de las valoraciones. Solicitó, además, prueba pericial que fue admitida y practicada.

Al citado recurso se opuso Don Ambrosio , quien solicitó la confirmación de la resolución recurrida, debiendo destacarse su apreciación sobre dos diferentes tipos de cuotas en el marco de la Ley de Propiedad Horizontal, la de participación en los elementos de la edificación, y la de participación en los elementos comunes generales. También se opuso Don Artemio , quien solicitó su desestimación, afirmando que la sentencia sí determina el porcentaje de participación sobre todos los elementos, en función del porcentaje atribuido a cada vivienda en la edificación, de acuerdo a la Ley de Propiedad Horizontal.

Recurre el codemandado, Don Artemio , quien, en definitiva, mantuvo su discrepancia con las mediciones y tasaciones que acompañaban a la demanda y, consecuentemente, con el valor que el juzgador da al informe pericial del actor como base de la partición y de las compensaciones.

Don Ambrosio , mostró su anuencia o conformidad al citado recurso. Se opuso D. Antonio , en definitiva, defendiendo la parcialidad y objetividad del perito cuyo informe se fija como base de la ejecución, frente a la subjetividad de los otros peritos.

Practicada la prueba pericial ante este Tribunal, las partes reiteraron sus escritos.



SEGUNDO. - Examinadas las actuaciones, procede la revocación parcial de la resolución recurrida.



TERCERO. - Debe mantenerse, por ser un pronunciamiento incuestionado e incuestionable, la disolución de la copropiedad que los litigantes mantienen sobre la finca objeto de este litigio.



CUARTO. - Son hechos acreditados y no cuestionados: Que en Alemania el día 17 de octubre de 2012 falleció la madre de los litigantes, procediendo estos a otorgar escritura de adjudicación de herencia el 7 de marzo de 2013, en la que, entre otros bienes no litigiosos, se adjudicaron en propiedad por tres iguales partes indivisas la urbana Chalet sita en la CALLE000 número NUM000 , que se alza sobre un solar con una superficie de 1.271 metros cuadrados, cuya realidad física (superficie construida y distribución por plantas), según los comparecientes, no se corresponde con la realidad registral, acreditándolo con un certificado técnico que se incorporó a la escritura, pero que no se ha traído a este litigio pese a que las partes acordaron y se apoderaron suficientemente para adecuar la realidad registral y catastral al mismo.

Que es reconocido por todos que cada uno de los litigantes viene ocupando una vivienda en el chalet: D. Artemio , desde hace mucho tiempo, la planta NUM000 donde además instaló su despacho, si bien no vive allí desde hace 10 años y cerró el estudio hace 3, según manifiesta en un correo de 6 de abril de 2016 (folios 79 a 83); D. Ambrosio , desde hace 20 años cuando se vino a vivir a Tenerife y se quedó en la vivienda con su madre, ocupa la planta NUM002 de la edificación, según reconoció en su interrogatorio; y D. Antonio , con residencia habitual en Alemania, quien, en vida igualmente de su madre, adaptó, para pasar temporadas, la planta NUM001 .

Que, incluso antes del fallecimiento de la madre, las partes ya se planteaban la venta de la edificación, y así consta un -documento de cesión para la venta de un inmueble- por precio de 1.600.000 euros, otorgado por Don Artemio a un - intermediario-, Manager Training, de fecha 16 de mayo de 2012, aportado como documento 7 de la contestación de Don Ambrosio . Con posterioridad al fallecimiento, mantiene Don Artemio su voluntad de dar un uso común al inmueble desde finales de 2012 (correo de 11 de julio de 2015, folio 107), mediante la segregación de las tres viviendas, a cuyo fin se elaboró un peritaje de -ajuste de superficies-, obrante a los folios 194 a 196 de las actuaciones, emitido sin firma, ni ratificación en esta litis, por D. Teofilo el 12 de marzo de 2013. Y por su parte Don Antonio solicitó un informe a Don Alexis de tasación de la finca (medición y valores), elaborado 4 de diciembre de 2013, aportado como documento 3 de la demanda.

En junio de 2015 (burofax obrante al folio 116 y ss.) el letrado de Don Antonio comunicó a los otros dos hermanos la necesidad de un pacto: ya de venta del inmueble, con compensación en caso de seguir siendo ocupadas las viviendas; ya de compra de la parte de Antonio por los otros hermanos con un precio de 500.000 euros; ya de adjudicación de lotes, quedando cada uno con la vivienda que había ocupado y compensándose económicamente por la diferencia de valor; ya de división horizontal. Seguidas conversaciones a tal fin, las partes llegaron al acuerdo de vender la finca en el mercado libre con un precio mínimo de 1.500.000 euros, y, mientras se realizaba la venta, se intentó un sistema de compensación por la diferencia de valor de lo disfrutado y por los gastos comunes, que, no sin discrepancias, se llevó a efecto, no llegándose a acuerdo alguno ni en los metros a computar en cada vivienda a fin de proceder a la compensación (existiendo serias discrepancias al respecto entre Don Artemio y Don Antonio , según los correos aportados con la demanda), ni en la posibilidad de ir reduciendo el precio de la venta con el paso del tiempo (a lo que se negó expresamente Don Artemio en correos de fecha 4 de febrero y 4 de marzo de 2016, folios 92 y 93 de las actuaciones); igualmente los correos aportados a la demanda ponen de manifiesto la discrepancia en orden a los gastos (honorarios profesionales) que generaba la tramitación de la venta.

Presentada la demanda en septiembre de 2016, la primera opción solicitada es la de la división horizontal y, para el caso de que la edificación no fuera divisible, la venta; aquietados los demandados a la división horizontal, en la audiencia previa la letrada del actor manifestó tener dudas sobre la posibilidad de llevar a efecto la división horizontal por motivos urbanísticos, lo que mantuvo la cuestión de la indivisibilidad de la cosa.



QUINTO.- Formulado, en primer lugar, recurso frente al pronunciamiento que afirma la divisibilidad de la finca, lo cierto es que, aun cuando en el único punto en que las partes consiguieron llegar a un acuerdo fue la venta de la edificación en el mercado libre por un precio mínimo de 1.500.000 euros, tal pacto no puede acogerse, pues, al margen de la efectiva dificultad que, al parecer, ello conlleva, de hecho no se ha vendido, al ejercitarse la acción de división de la cosa común la solicitud es la de venta en pública subasta, lo que, no cabe duda, es diferente a la venta libre, y ciertamente a ello se oponen los dos demandados.

Sobre la divisibilidad del inmueble, en tanto edificación que consta ya de tres viviendas diferenciadas, desde el punto de vista físico, es posible. Desde el punto de vista técnico y urbanístico, vistos los dos informes periciales de los demandados y el del perito judicial, emitidos por arquitectos, es factible; el perito del actor no emitió peritaje en tal sentido, por lo que su afirmación de la imposibilidad de adaptar la vivienda unifamiliar a una vivienda residencial colectiva, dada la calificación de fuera de ordenación, por insuficiencia de retranqueos y distancias a fachada exterior, que ostenta el inmueble conforme al actual Plan General de Santa Cruz, no puede estimarse más allá de una honesta opinión técnica. En definitiva, lo cierto es que no existe una prueba cierta, clara y concluyente que avale la indivisibilidad por tal motivo, y que tampoco es en este procedimiento donde pueda formularse un pronunciamiento que determine la aplicación e interpretación de normas urbanísticas. Desde el punto de vista económico, quizás, porque no fue una cuestión formulada formalmente en la demanda, ni objeto de prueba, tampoco existen datos que avalen la existencia de motivos económicos (posibilidades de edificabilidad, o realización de obras necesarias a la división), que hagan el inmueble indivisible, no constando tampoco, dadas las especiales características de la finca, que su venta íntegra sea más factible y rentable que su venta por pisos. Y, finalmente, el criterio de la disparidad de los lotes resultantes, no deja de ser evidente que concurre, pero tal alegación resulta que no sólo sería extemporánea, ni si quiera en la audiencia previa se formuló, sino que es contradictoria al propio suplico de la demanda en el que, efectivamente, y con base, precisamente, a la disparidad de los lotes, la propia parte actora solicita se proceda a la compensación económica, a lo que los demandados dieron su conformidad, siendo que, en consecuencia, y por la propia congruencia de esta resolución, que deberá ser dictada en función de las pretensiones de las partes, no cabe apreciar la indivisibilidad derivada de tal criterio.



SEXTO.- Declarada la divisibilidad de la finca, mediante su adaptación al régimen de la propiedad horizontal, es criterio jurisprudencial consolidado, recogido entre otras en la Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo núm. 835/2009 de 15 diciembre , que - La actio communi dividundo tiene la función de cesar la comunidad y no cabe que se divida una parte y se mantenga la indivisión de otra; es decir, no se acepta la división parcial, tal como se ha pronunciado reiteradamente esta Sala en sentencias de 26 de septiembre de 1990 y 17 de noviembre de 2003 - . En consecuencia, aun cuando la sentencia de instancia no lo precise, y frente a la interpretación que a ello quiera darle el apelado, Don Ambrosio , de acuerdo a lo manifestado en su oposición al recurso formulado por Don Artemio , la división horizontal afecta a la totalidad del conjunto, y cada copropietario, dada la inexistencia de otro acuerdo, deberá contribuir a todos los gastos comunes de cualquier tipo de acuerdo al coeficiente de su participación en la edificación, y ello por aplicación del 5 de la Ley de Propiedad Horizontal - -En el mismo título se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial. Para su fijación se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes--. Siendo, cuestión distinta, los criterios que determinen la cuota de participación, y que, en el presente caso, sólo cabe establecerse, vistas las periciales practicadas, de acuerdo a los criterios de superficie y emplazamiento, no existiendo motivo para presumir que quién o quiénes vayan a realizar un mayor, menor o igual uso de los servicios comunes.

En definitiva, no cabe apreciar defecto de incongruencia alguno por falta de pronunciamiento, y, además, debe recordarse que la parte recurrente tuvo a su alcance los medios procesales previstos para supuestos de omisión u obscuridad de la resolución, que, sin embargo, no empleo en tiempo y forma.

SEPTIMO.- Sí debe ser estimado el recurso en relación a la atribución que la sentencia realiza de los lotes, fundada en la teoría de los actos propios, pues debiendo reiterarse la doctrina jurisprudencial, que se recoge en la resolución recurrida, lo que no cabe es apreciar el acto o acuerdo de reparto que se aprecia como vinculante. En vida de la madre ha quedado acreditado que, efectivamente, cada uno de los hijos tenía -asignada- una vivienda, pero está claro que tras el fallecimiento de aquella, aun manteniéndose la situación preexistente, ello no ha sido por un acuerdo entre los copropietarios, pues, ciertamente, tal como se estima acreditado no sólo se previó en principio la venta de la edificación, sino que el actor ha mantenido su desacuerdo a la referida situación, constando las discrepancias, ya relatadas, sobre los metros de las viviendas y la compensación económica. Tampoco el mero hecho de que las viviendas sean o hayan sido el domicilio de uno de los copropietarios durante la indivisión afecta a su atribución ni elimina la necesidad del sorteo de los lotes cuando no existe acuerdo, tal como de forma reiterada ha mantenido la doctrina jurisprudencial que se recoge en STS, Civil sección 1 del 11 de diciembre de 2018 ROJ: STS 4143/2018 - ECLI:ES:TS:2018:4143 : - Por su parte, la sentencia de 16 de febrero de 1991 , establece, en su quinto fundamento jurídico, que 'mientras dure la indivisión, a cada condueño (porque esa es la esencia del condominio de tipo romano, que sigue nuestro Código Civil, a diferencia de la comunidad germánica) le corresponde una cuota ideal y abstracta sobre todos y cada uno de los bienes, física y registralmente individualizados, objeto del condominio [....] y que, al ponerse fin a la indivisión, tiene derecho a que su cuota ideal o abstracta se concrete o materialice en una parte real y física de cada uno de los bienes de los que es condueño, si los mismos son divisibles, sin poder ser obligado, en contra de su voluntad, como pretende la recurrente, a recibir el pleno dominio de uno de los bienes y ser privado de toda participación real o material en el otro, solución esta última que tampoco puede serle coercitivamente impuesta cuando los bienes (o alguno de ellos) sean indivisibles pues para este supuesto la única solución que arbitra el legislador es la venta en pública subasta y el reparto del precio entre los condueños ( arts. 404 y 1062 Código Civil )'. Siendo más similar al de esta litis el supuesto enjuiciado en la STS, Civil sección 1 del 29 de marzo de 2010 ( ROJ: STS 1445/2010 -CLI:ES:TS:2010:1445 ), que dice: -Y es que el demandado, especialmente mediante el motivo fundado en infracción del art. 40 CC en relación con los arts. 18.2 y 47 de la Constitución , persiste en el error, mantenido desde su contestación a la demanda hasta ahora, de arrogarse un derecho preferente frente al otro comunero, es decir la demandante, sobre la vivienda totalmente edificada y habitada por él junto con el hijo común de ambos litigantes, cuando en realidad carece de título de atribución alguno que le permita servirse de la cosa común con exclusión del otro condómino en contra de lo que disponen lo arts. 394 y 398 CC y lo que declaran tanto las sentencias de esta Sala de 30 de noviembre de 1988 y 23 de marzo de 1991 como la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de junio de 1994 según la cual la cuota no atribuye un derecho exclusivo al uso de la vivienda, no habiendo mediado tampoco en este caso ninguna resolución judicial de atribución de la vivienda que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala representada por la sentencia de 3 de diciembre de 2008 (rec. 1463/03 ) y las que en ella se citan, obligue a respetar el derecho de uso sobre la vivienda a pesar de la división. En suma, no hay infracción alguna del art. 40 CC porque la sentencia recurrida no niega que el recurrente tenga su domicilio en la vivienda de que se trata por ser el lugar de su residencia habitual; tampoco hay infracción del art. 18.2de la Constitución porque la acción de división de la cosa común ejercitada por un comunero contra otro nada tiene que ver con la inviolabilidad del domicilio frente a las injerencias de los poderes públicos; y en fin, menos aún la hay del art. 47 de la Constitución , ya que el derecho a una vivienda digna puede hacerse valer frente a los poderes públicos pero no frente a un condómino que tiene sobre la vivienda en cuestión exactamente los mismos derechos que el demandado-recurrente, de suerte que, a falta de acuerdo, la mera tolerancia de la demandante para que aquél resida en la vivienda no constituye, como declara la sentencia de 3 de febrero de 2005 (rec. 3544/98 ), el título de atribución definitiva que en el recurso se pretende. Lejos de ello, la sentencia de 14 de julio de 2003 (rec. 3490/97 ) ya señaló la improcedencia de un proyecto de división que satisfacía los intereses particulares de los recurrentes 'de seguir viviendo en la casa que habitan pero que ignora tanto el legítimo interés de los demandantes en una división igualitaria como el desmerecimiento económico que supondría la división'; la sentencia de 25 de junio de 2008 (rec. 1111/01 ) rechaza que por 'consideraciones conceptualistas' quepa prolongar la situación beneficiosa del coheredero que ocupa la vivienda que constituye el principal bien de la herencia litigiosa; y, en fin, la sentencia de 14 de diciembre de 2007 (rec. 4648/00 ) declara que la voluntad de uno de los partícipes no puede imponer, 'en contra de los intereses comunes, una solución claramente perjudicial desde el punto de vista económico'. Por su parte la sentencia de 27 de diciembre de 1994 (rec. 3031/91 ) rechazó que la subasta como medio de salir de una situación de indivisión fuera contraria a la Constitución por el hecho de que su art. 33.3 impida que nadie pueda ser privado de sus bienes sin procedimiento expropiatorio, y lo mismo declara la sentencia de 17 de noviembre de 2003 (rec.

1646/98 ), añadiendo, además, que, si del proyecto de división del objeto del condominio resultan dos lotes no homogéneos por incluirse en uno de ellos la vivienda de mayor valor, lo procedente es 'acordar la venta de la finca en su totalidad en pública subasta, conforme autoriza el artículo 404 del Código Civil '. De todo ello se deriva la falta de consistencia del otro motivo del recurso, fundado precisamente en infracción de dicho art. 404 CC , pues aun cuando sean discutibles algunas consideraciones de la sentencia recurrida sobre la falta de un patrimonio conjunto por ser objeto del condominio dos fincas registrales diferentes, ya que por el contrario la sentencia de esta Sala de 2 de noviembre de 2009 (rec. 1833/05 ) declara que el objeto de la división es la finca real y no la registral, sí es indiscutible, de un lado, que los proyectos de división propuestos por el demandado-recurrente exigían una agrupación registral y posterior segregación de resultado incierto, al precisar en cualquier caso de las correspondientes autorizaciones administrativas urbanísticas, comportando gastos excesivos que no cabe imponer a uno de los comuneros ( SSTS 3-2-05 en rec. 3544/98 y 7-7-06 en rec.

3990/99 ), y, por ende, no garantizando la decisión judicial, por sí sola, la efectividad de la división proyectada ( STS 30-4-99 en rec. 2165/04 ); y de otro, que en definitiva, ante la falta de acuerdo entre los comuneros para dividir el objeto del condominio compensando económicamente a uno de ellos, la única solución posible es la venta, pues como señala la sentencia de 3 de febrero de 2005 , ya citada, 'la divisibilidad de una comunidad no está en función del interés y apreciación subjetiva de una parte, que no puede pretender un criterio de divisibilidad que no conste dé respuesta de igualdad objetiva a las respectivas cuotas', de suerte que ante la falta de acuerdo de los interesados es ajustada a derecho la decisión judicial que ordena la división en pública subasta porque los tribunales no pueden imponer soluciones que requieren el acuerdo de las partes', razón esta última contenida también en las sentencias de 7 de julio de 2006 (rec. 3990/99 ) y 1 de abril de 2009 (rec. 1056/04 ).-.

OCTAVO.- Finalmente debe de resolverse el recuro del codemandado, D. Artemio , a la vez que, necesariamente, debe analizarse el informe pericial elaborado a instancias del actor en esta alzada, ratificado en el acto de la vista del recurso. Debe partirse de que la doctrina jurisprudencial en relación a la valoración de la prueba pericial tiene recogido en STS, Civil sección 1 del 22 de junio de 2015 ROJ: STS 2738/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2738 que: -En relación con el artículo 348 de la Ley Procesal en referencia a la valoración de los informes periciales. El citado precepto se limita a señalar que 'el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica'. Esta Sala tiene declarado al respecto que tales reglas no se hallan recogidas en precepto alguno ni están previstas en ninguna norma valorativa de prueba ( SSTS 21 de enero de 2000 , 28 de junio de 2001 , 28 de febrero y 15 de abril de 2003 y 2 de octubre de 2014 , como más reciente) y, en consecuencia, no existiendo reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, la conclusión que resulta, como señalaba la sentencia de 29 de abril de 2005 , es en principio la imposibilidad de someter la valoración de la prueba pericial a la verificación casacional. No obstante, estando vedados el error patente, la arbitrariedad y la irracionalidad por el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.2 de la Constitución ), y como las reglas de la sana crítica son las del raciocinio lógico, cabe el control casacional cuando en las afirmaciones de los peritos o en la valoración judicial se aprecia un error de tal magnitud, es decir un error patente, ostensible o notorio ( SSTS 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 , etc.), o se extraen conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS 13 de diciembre de 2003 , 9 de junio de 2004 , etc.) o se adoptan criterios desorbitados o irracionales ( SSTS 118 de diciembre de 2001, 19 de junio de 2002 ), se efectúan apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 3 de marzo de 2004 , 18 de diciembre de 2001 ) o se tergiversan por el tribunal las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsean arbitrariamente sus dictados o se aparta el juzgador del propio contexto del dictamen pericial ( SSTS 21 y 28 de febrero de 2003 , 19 de julio y 30 de noviembre de 2004 ).-. Por otra parte, la prueba pericial trata conforme al artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dotar al Tribunal de -necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos- debiendo : -Al emitir el dictamen, todo perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito-. Sobre tal base, en el presente caso, cabe afirmar que, habiéndose cumplido los requisitos legales, cada perito ha emitido su dictamen en base a las cuestiones que se le han planteado, en un momento determinado, conforme a sus conocimientos y modo de actuación profesional que le es propia dentro de lo que se consideran buenas prácticas. Sentado ello, debe mantenerse que, en principio, vistos los informes y oídos los peritos, no procedería la revocación de la resolución recurrida en este aspecto. Frente a las alegaciones del recurrente, y en relación a las mediciones, lo cierto es que el perito de la actora, así como el judicial, sí han procedido a medir los espacios, por lo que ya debe dársele más valor a estos que a aquel que tomó como referencia unas mediciones que le fueron dadas, y que acompaña sin la firma de su autor, quien por otra parte no ha sido llamado a esta litis. No obstante, vista la pericial del actor y la del perito judicial, debe prevalecer la de este último, por cuanto a los efectos que interesan, es más detallado que aquel, en conceptos como superficies construidas y superficies útiles. Por otra parte, y en relación a las valoraciones, no se entiende que el recurrente defienda la prueba pericial, realizada en noviembre de 2016, que da a la edificación el valor de 656.014 euros, cuando, en correos ya citados, se oponía en los años 2015 y 2016 a disminuir el precio pactado (1.500.000 euros) para la venta de la edificación, en todo caso, la valoración que se pretende sea acogida, tal como el propio perito admitió, estaba fuertemente influenciada más por su carácter de inmobiliario que de arquitecto, por lo que obviamente su dictamen está más afectado por el transcurso del tiempo, pues responde a criterios del mercado en un momento concreto, siendo que los otros peritajes mas técnicos son mas perdurables. No obstante, dada la necesidad de actualización que, las partes insisten, debería practicarse del informe emitido en el año 2013, procede acoger el emitido en fechas más recientes, conforme a las rectificaciones de que fue objeto en el acto de la vista, concretamente en el coeficiente de participación de la planta NUM001 (página 5 del informe) que es 14,9 y no 12,9 y valor total unitario de la edificación (página 13 del informe) que es 992.996,74 euros.

NOVENO.- La estimación parcial del recurso de Don Antonio , determina que no proceda su condena en costas en esta alzada. Desestimado el recurso de Don Artemio , tampoco procede su condena en costas pues ciertamente se acuerda la aplicación en la ejecución de la sentencia de un informe pericial diferente del acogido en primera instancia.

Fallo

1º.- Estimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Rita Brito Rodríguez en nombre y representación de Don Antonio .

2º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Francisca Adán Díaz en nombre y representación de Don Artemio .

3º.- Revocar la sentencia dictada el 6 de julio de 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Juicio Ordinario nº 700/2016.

4º.- Acordar que: a) que la división se practicará conforme al Dictamen Pericial emitido por Don Alonso el 26 de noviembre de 2018, con las rectificaciones realizadas en el acto de la vista del presente recurso.

b) que practicada la división en lotes estos serán adjudicados por sorteo entre los tres Sres. Ambrosio Artemio Antonio .

5º.- Mantener el resto de la resolución 6º.- No formular expresa condena en costas en esta alzada Procédase a dar a los depósitos constituidos el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de esta, para su ejecución y cumplimiento, a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.-