Sentencia CIVIL Nº 73/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 422/2018 de 18 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00073/2019
Rollo Núm. .................... 422/2018
Juzg. 1ª Inst. Núm...... 2 de Illescas
J. Ordinario Núm............ 508/2017
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a dieciocho de marzo de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 422 de 2018, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Illescas, en el juicio Ordinario núm. 508/17, en el que
han actuado, como apelante BANCO CASTILLA SA, representado por el Procurador de los Tribunales Sr.
Fernando Maria Vaquero Delgado y defendido por el Letrado Sr. Luis Ferrer Vicent; y como apelado Alexis ,
representado por la Procuradora de los Tribunales Sr. Ana Isabel Bautista Juárez y defendido por la Letrada
Sr. Anastasia Lorenzo González.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI, que expresa el
parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Illescas, con fecha 3 de abril de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUATANCIALMENTE LA DEMANDA presentada por D. Alexis , por D. Alexis , representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Ana Isabel Bautista Juárez y asistido del Letrado D.

Lorenzo González Anastasia, contra BANCO CASTILLA LA MANCHA S.A, representado por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Vaquero Delgado, y asistido del Letrado D. Luis Ferrer Vicente, y en consecuencia: 1.-DEBO DECLARAR Y DECLARO NULA DE PLENO DERECHO LA 'CLAUSULA SUELO' CONTENIDA EN LA ESTIPULACIÓN TERCERA BIS -INTERÉS VARIABLE DE LA ESCRITURA DE PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA DE 15 DE JUNIO DE 2005 SUSCRITA POR EL DEMANDANTE Y LA ENTIDAD DEMANDADA, A TENOR DE LA CUAL 'EL TIPO DE INTERÉS MÁXIMO AMPARADO POR LA HIPOTECA NO PODRÁ SER SUPERIOR AL 11% ANUAL, NI INFERIOR AL 4% ANUAL', TENIÉNDOLA POR NO PUESTA.

2.-DEBO CONDENAR Y CONDENO A BANCO CASTILLA LA MANCHA S.A A DEVOLVER A LA PARTE DEMANDANTE LAS CANTIDADES INDEBIDAMENTE COBRADAS EN APLICACIÓN DE LA CLAUSULA DECLARADA NULA DESDE LA FIRMA DEL CONTRATO, 15 DE JUNIO DE 2005, CUANTÍA QUE SE DETERMINARA EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA, Y QUE SERÁ LA QUE RESULTE DE RESTAR AL IMPORTE DE LA LIQUIDACIÓN EFECTUADA EL IMPORTE DE LA LIQUIDACIÓN QUE SE DEBERÍA HABER EFECTUADO SI LA CLAUSULA DECLARADA NULA NO HUBIERA EXISTIDO, MÁS LOS INTERESES LEGALES DEVENGADOS, EN APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 1100 Y 1108 DEL CÓDIGO CIVIL , DESDE LA FECHA DE CADA UNO DE LOS COBROS HASTA LA INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA, Y DESDE LA CITADA FECHA HASTA EL COMPLETO PAGO INTERESES PROCESALES DE CONFORMIDAD AL ARTÍCULO 576 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL .

3.-SE IMPONEN LAS COSTAS DEVENGADAS A LA PARTE DEMANDADA

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por BANCO CASTILLA LA MANCHA SA, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIME RO: Por la representación procesal de la entidad BANCO CASTILLA LA MANCHA S.A se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia por la que el Juez a quo estimando sustancialmente la demanda frente a la misma interpuesta, declaraba la nulidad de la 'cláusula suelo' contenida en la estipulación tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes el 15 de Junio de 2005, condenando a la entidad apelante a la devolución de la cuantía indebidamente cobradas a consecuencia dela aplicación de la misma.

Se alegan como motivos de apelación: 1 La cancelación del préstamo objeto del procedimiento aduciendo en consecuencia la inexistencia de objeto litigioso, al haberse cancelado el préstamo con anterioridad a la presentación de la demanda, concretamente el 15 de Noviembre de 2016.

Esta cuestión ha sido resulta ya por las distintas Audiencias Provinciales, así la SAP, Civil sección 1 del 13 de diciembre de 2018 (ROJ: SAP AB 760/2018 - ECLI:ES: APAB:2018:760), en un supuesto idéntico afirmaba: Es obvio que una cosa es que la relación jurídica se haya extinguido y otra muy distinta es que sus efectos no deban revertirse, si derivan de cláusulas nulas. El carácter retroactivo de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, establecido definitivamente por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, evidencia que los demandantes tienen interés legítimo en la declaración de nulidad que interesaron y también pone de manifiesto que el proceso no carece de objeto.

El interés jurídicamente defendible de la demandante y la pervivencia del objeto del proceso, derivan, obviamente, de su pretensión de que se le devuelvan los intereses pagados indebidamente, pretensión que pasa necesariamente por la previa declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo.

Si normalmente, en los litigios el efecto de la nulidad se proyecta en un doble sentido, hacia el futuro, haciendo desaparecer el límite de la variación del tipo de interés durante el tiempo de vigencia que le queda al contrato de préstamo hipotecario, y hacia el pasado, imponiendo a la entidad bancaria la obligación de devolver las cantidades indebidamente cobradas, la única peculiaridad del caso de autos es que los efectos de la nulidad pretendida sólo se proyectarán hacia el pasado.

Los principios de seguridad jurídica y de orden público económico a los que se refiere a sentencia recurrida no se han plasmado en una norma que prohíba la declaración de nulidad de una norma inserta en un contrato ya agotado. Tales principios se han plasmado en nuestro ordenamiento jurídico en las normas reguladoras de la caducidad y la prescripción, normas que no resultan aplicables al caso, entre otras razones porque no concurre la primera y no se ha invocado la segunda.

Es más, cuando el artículo 1.301 del Código Civil establece el momento de inicio del cómputo de la acción de nulidad por error, o dolo, o falsedad de la causa, lo hace coincidir con el de la consumación del contrato, es decir, con la fecha de cumplimiento o agotamiento de sus efectos. Lo anterior se dice no porque se considere que la nulidad de la cláusula suelo interesada tenga amparo en dicho precepto, sino porque es una norma que evidencia que es posible declarar la nulidad de un contrato ya cumplido.

En este mismo sentido la SAP, Civil sección 1 del 05 de febrero de 2019 ( ROJ: SAP CU 24/2019 - ECLI:ES:APCU:2019:24 ) que con cita en la dictada por la misma Sala, de 13 de julio de 2018 recaída en el Rollo 360/2018, en la que exponíamos: 'Como se hace necesario, hemos de acudir a la sentencia de 21-diciembre-2016 TJUE, la cual declara con contundencia que la nulidad de las cláusulas suelo no transparentes se produce ex tunc y hay que predicar una retroactividad plena de dicha nulidad.

Conforme a la declaración concluyente de la Sala (61) 'una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto contra el consumidor. Por consiguiente, la declaración de nulidad de tal cláusula debe tener como consecuencia en principio el restablecimiento de la situación de hecho y derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'.

El TS en Sentencia de 19 de noviembre de 2015 , estableció 'La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto.' En tanto que la acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, el interesado podrá ejercitar dicha acción cuando lo tenga por conveniente por lo que con independencia de que el contrato de préstamo haya sido objeto de cancelación por su amortización o por cualquier otra circunstancia, nada impide que se pueda instar la nulidad de la cláusula suelo que en él se contiene.

El motivo del recurso no puede prosperar, motivo por el que tampoco procede estimar la alegación referida a la vulneración de la teoría de los actos propios que necesariamente va anudada la alegación anterior.

En segundo lugar, se alega error en la valoración de la prueba respecto a la superación de los controles de transparencia.

Sobre este particular el TS ha señalado en resoluciones de 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014 lo siguiente: 1ª) La cláusula suelo, constitutiva de una condición general de la contratación, no es de por sí ilícita, pero está sometida, en los contratos con consumidores, a un doble filtro o control: el de su incorporación ( artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ) y el de la transparencia ( artículo 80.1 Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios ).

2ª) Desde esta segunda perspectiva, la transparencia comporta estas dos consideraciones, en términos literales de la Sentencia del Tribunal Supremo citada: 'a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'.

3ª) Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, 'les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia'.

4ª) Por ello, 'las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores', en cuanto no son transparentes - siempre en términos de la Sentencia citada- porque: 'a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas'.

5º) Finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 precisa que la actuación del Notario haciendo las advertencias legales, no es suficiente para superar la falta de transparencia real y efectiva, por cuanto sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

Expuesto lo anterior ningún error valorativo se aprecia en la sentencia de instancia, nos encontramos con un contrato de adhesión, y si bien se entregó la oferta vinculante por la entidad bancaria , no se efectuaron simulaciones de escenarios que reflejan una comparativa con un préstamo fijo o posible evolución del tipo de referencia ni a acorto ni medio plazo , la cláusula tal y como aprecia la juez de instancia la cláusula al ir anudada a la cláusula techo genera una falsa sensación de ser una contraprestación de la misma, indicando que la misma pese a ser un elemento principal del contrato se incluyó entre 'la amalgama' de estipulaciones de la escritura, incidiendo en la gran extensión de la misma, sin que ni siquiera se hubiera resaltado su contenido, recogiendo la cláusula suelo al final de la misma .

El recurso no puede prosperar.



SEGUNDO: En méritos a lo que se acaba de exponer, procede ratificar íntegramente la resolución recurrida, con desestimación del recurso que ha sido interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de BANCO CASTILLA LA MANCHA SA, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Illescas, con fecha 3 de abril de 2018 , en el procedimiento núm.

508/17, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del depósito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilma. Sra.

Magistrada Ponente Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI, en audiencia pública. Doy fe.