Sentencia CIVIL Nº 73/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 774/2019 de 25 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000774/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Ordinario - 001484/2018
SENTENCIA Nº 73/2020
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López
Magistrado: D. José Ramón de Blas Javaloyas
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En ELCHE, a veinticinco de febrero de dos mil veinte
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.
expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 1484/2018, seguidos ante el Juzgado de primera
Instancia nº 2 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte
demandante, D. Luis Enrique y D. Juan Manuel , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición
de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Erundina Torregrosa Grima y dirigida por el Letrado Sr.
Pedro José Munuera Suances, y como apelada, la demandada, Banco de Santander, SA, representada por el
Procurador Sr. Jaime Martínez Rico y dirigida por la Letrada Sra. Rafaela Alcoba Abad.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 10 de junio de 2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el/la Procuradora Sr/Srª ERUNDINA TORREGROSA GRIMA en nombre y representación de Juan Manuel y Luis Enrique contra BANCO SANTANDER S.A., debo absolver y absuelvo a ésta de todos los pedimentos formulados en su contra.

Se condena a los actores al abono de las costas derivadas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, D. Luis Enrique y D. Juan Manuel en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 774/2019, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 6 de febrero de 2020.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón de Blas Javaloyas.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación 1. Interpone la representación procesal de D. Juan Manuel y D. Luis Enrique recurso de apelación frente a la sentencia de 10 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de primera instancia número 2 de Orihuela, que desestima la demanda. Solicita que se revoque la resolución impugnada y que se dicte otra por la que se estime la demanda de primera instancia, con imposición de costas. Subsidiariamente, que no se impongan las costas de la instancia ni de apelación, al presentar el caso dudas de derecho.

2. Considera la parte apelante, como motivo de impugnación, que existe un error en la valoración de la prueba en la sentencia apelada. Lo desarrolla, en resumida síntesis, con los siguientes argumentos: a) el banco pudo tener cabal conocimiento de la naturaleza de los fondos ingresados y se mantuvo en actitud pasiva, que le hace responsable de la devolución de los pagos realizados; b) que el contrato contiene como forma de pago hacerlo mediante cheques bancarios nominativos conformados y que hacer lo por intermediario es práctica admitida por la jurisprudencia; c) que el retraso en el ingreso del cheque de 8 000 euros se debe a la intermediación de Atlas, que ingresaba el dinero después de recibirlo puntualmente; d) que el pago se hace en cuenta a nombre de la promotora MARSADI en la misma oficina donde están abiertas las cuentas, de forma pactada, en cuantías importantes idénticas o cercanas a las del contrato, en fechas cercanas y por agencia inmobiliaria conocida en la zona. Y termina con la alegación de que el 'poder conocer' de la entidad comienza en cuanto advierta la posibilidad de que se están recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas, y en este caso se hizo el ingreso por intermediario en cuenta distinta, pero de la misma entidad bancaria.

3. La parte apelada, Banco Santander SA, se opuso al recurso y solicitó su desestimación, con la confirmación de la resolución recurrida e imposición de costas a la actora. Opone que la parte actora no ingresó las cantidades convenidas entre las partes en los términos del contrato de compraventa, ni en la cuenta señalada ni se fijó en cheque el concepto de los pagos, y haciéndose los pagos a través de tercero intermediario. Por ello, afirma, la diligencia que se reclama es imposible de desplegar, por suponer una labor de investigación de cada pago realizado en cada cuenta. Añade que no es depositaria y que los pagos no se ajustan a las formas pactadas, no se han realizado en las fechas establecidas, se han realizado en número de cuenta distinto a la del contrato, no se indica el concepto de los pagos, se realizan mediante cheques bancarios a través de una intermediaria, no existía cuenta especial. Y que por ello carece de legitimación pasiva, pues no ha sido ni avalista ni depositaria de los importes que alegan los demandantes como anticipados.



SEGUNDO. - Error en la valoración de la prueba. Cantidades ingresadas a promotor en cuenta bancaria de su titularidad, pero distinta de la pactada en el contrato.

4. Respecto de la entrega de cantidades por empresa intermediaria, dijimos en nuestra SAP Alicante, sección 9ª, de 25.4.19 (ECLI:ES:APA:2019:1220): 'Pues bien, como recuerda la sentencia de esta Sala nº 571/18, de 17 de diciembre, el Tribunal Supremo ha dictado recientemente la sentencia nº 503/18, de 19 de septiembre, resolviendo un recurso de casación interpuesto en procedimiento planteado para la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de viviendas adquiridas a 'Promociones Eurohouse 2010, S.L.', misma promotora inmobiliaria que en el presente caso, y mediante ingresos realizados en cuenta por 'Olé Mediterráneo', en la que declara: ' En definitiva, el art.

1.2.ª de la Ley 57/1968 impone unos rigurosos deberes de control a las entidades de crédito para proteger a los compradores de viviendas en construcción, pero en ningún caso ampara a quienes, como los compradores recurridos, contratan por medio de una sociedad, prescinden de la cuenta indicada en sus contratos para el ingreso de los anticipos y, en fin, los ingresan por medio de otra sociedad en una cuenta diferente y una entidad de crédito distinta'.

Y posteriormente: 'No obstante, la sentencia 436/2016, de 29 de junio, descartó cualquier responsabilidad de la entidad de crédito, avalista además, respecto de la cantidad entregada al promotor sin posibilidad de conocimiento y control por aquella al no haberse ingresado en la cuenta indicada en el contrato, pues la ley solo la responsabiliza de las cantidades que se ingresan o transfieren a una cuenta del promotor en dicha entidad'.

[...] Por tanto, la falta de justificación aparente para prescindir de la cuenta indicada en el contrato y para que los pagos se hicieran en una cuenta distinta, y además por una sociedad limitada y no por los propios compradores de las viviendas en construcción, que de este modo no podían ser identificados por la hoy recurrente como tales (es decir, como titulares de los derechos irrenunciables de la Ley 57/1968), son razones bastantes para excluir la responsabilidad legal fundada en el art. 1. 2.ª de la Ley 57/1968 ....

... esta sala ha descartado su responsabilidad en casos como este en que los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria (por ejemplo, sentencias 420/2016, de 24 de junio , 436/2016, de 29 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre , además de la ya citada 102/2018, de 28 de febrero )'.

5. La STS 10.12.19 ( ECLI:ES:TS:2019:3920 ) señala que: '

TERCERO.- Sobre la cuestión planteada recurso la sentencia 298/2019, de 28 de mayo, declara: 'Si existe garantía (aval o seguro), esta sala viene reiterando que los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor [...].

'Por tanto, cuando existe garantía la responsabilidad de la entidad avalista no es la que incumbe como depositaria a la entidad de crédito no avalista, conforme al art. 1.2.ª, sino la derivada de dicha garantía.

'3.ª) En relación con la garantía de los anticipos la jurisprudencia ha declarado, en lo que aquí interesa: '[...] b) Que la entidad de crédito responde de todas las cantidades anticipadas, sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro, pues la Ley 57/68 no establece límites y exige la cobertura de todas las cantidades entregadas y la integridad de los intereses legales hasta que la vivienda se entregue y cuente con 'cédula de habitabilidad' o licencia de primera ocupación ( sentencias 476/2013, de 3 de julio, 778/2014, de 20 de enero, 780/2014, de 30 de abril de 2015, 226/2016, de 8 de abril, y 420/2017, de 4 de julio, y 459/2017, de 18 de julio). Sobre este punto la citada sentencia 420/2017, con apoyo en la sentencia 436/2016, de 29 de junio, destaca que 'la entidad avalista pudo conocer la entrega a cuenta del precio en concepto de reserva con haber requerido al promotor una copia de los contratos', argumento coherente a su vez con la Orden de 29 de noviembre de 1968 que, en relación con la garantía en forma de seguro de caución, imponía a las entidades aseguradoras el previo conocimiento de los contratos cuyos anticipos garantizasen.

'c) Que la entidad de crédito avalista en la que se ingresen cantidades anticipadas responde, aunque la cuenta identificada en el contrato como especial fuera de otra entidad bancaria diferente ( sentencia 142/2016, de 9 de marzo, citada por la 436/2016, de 29 de junio)'.

En aplicación de tal doctrina esta misma sentencia 298/2019, casando la sentencia recurrida, condenó al banco avalista porque su aval 'no podía limitar su efectividad, por impedirlo la Ley 57/1968 según su interpretación jurisprudencial, ni en la cantidad ni en el tiempo del comienzo de su vigencia ni, en fin, por razón de la cuenta en la que se ingresaron los anticipos'.

A su vez la sentencia 408/2019, de 9 de julio, razona que 'mientras el garante (avalista o asegurador) normalmente responde de todos los anticipos entregados por los compradores, en cambio la entidad de crédito no garante solo responde de las cantidades que se entreguen o depositen en ella'.



CUARTO.- De aplicar esa doctrina jurisprudencial al presente recurso se desprende que este ha de ser desestimado por las siguientes razones: 1.ª) La sentencia de esta sala 142/2016, de 9 de marzo, especialmente invocada en el recurso, no favorece a la entidad recurrente, porque antes del pasaje que se transcribe en el recurso, atinente a que los anticipos se ingresaron en una cuenta de la propia entidad avalista y no en la indicada en el contrato (razón 6.ª), la propia sentencia, con cita de las sentencias 476/2013, de 3 de julio, y 467/2014, de 25 de noviembre, declara que el aval debe comprender, por imperativo legal, 'la totalidad de las cantidades anticipadas por el comprador y se extiende en el tiempo hasta que la vivienda se entregue y cuente con 'cédula de habitabilidad' o licencia de primera ocupación' (razón 5.ª).

2.ª) Por consiguiente, la sentencia recurrida, lejos de infringir el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 y la doctrina jurisprudencial de esta sala, se ajusta plenamente a la jurisprudencia sobre la responsabilidad del garante por el total de las cantidades anticipadas con independencia de la cuenta en que se ingresen.

3.ª) En definitiva, el recurso se argumenta como si la condena de la entidad recurrente se fundara en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968, cuando de la sentencia impugnada resulta con toda claridad que se funda en el art. 1-1.ª, es decir, en la responsabilidad de la entidad recurrente como avalista conforme a la jurisprudencia de esta sala.

4.ª) En cualquier caso conviene puntualizar que la responsabilidad del garante no es excluyente de la responsabilidad fundada en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 ya que, según las circunstancias de cada caso, el banco que admita anticipos sin cumplir lo exigido en dicha norma puede llegar a responder solidariamente con el garante por el importe de los anticipos que hubiera admitido, como sucedió precisamente en el caso de la citada sentencia 298/2019.

5.ª) También conviene aclarar que la referencia de las sentencias 102/2018, de 28 de febrero (FJ 6. razón 2.ª), y 503/2018, de 19 de septiembre (FJ 5. razón 2.ª) a que las cantidades se ingresen en el propio banco avalista ('pero en la misma entidad bancaria') no debe entenderse como una condición para que el garante responda, sino como un reflejo de que en el caso de una de las sentencias citadas como precedentes (la sentencia 780/2014, de 30 de abril) se dio la circunstancia de que las cantidades, además, se habían ingresado 'en una cuenta de la entidad bancaria, distinta de la definida como especial, pero abierta por indicación e interés de la propia entidad bancaria', razón de más ('máxime, y a mayor abundamiento') para que en ese caso respondiera la entidad de crédito avalista por encima del límite que figuraba en los avales individuales''.

6. Según el contrato entre los demandantes y la promotora Marsadi (folio 24), además de un calendario de pagos, se establece que la forma de realizar las entregas podría ser en efectivo o por cheque nominativos conformados o por transferencias bancarias a la cuenta 0030-3321-28-0000177271 de la entidad bancaria Banesto (Orihuela). No se entregaron los avales a los compradores. Estos realizaron los pagos a la cuenta BBVA de Atlas Mediterráneo SL, intermediaria en la adquisición (folio 29). Se hicieron pagos por valor de 30 600 euros mediante cheque nominativo a favor de Marsadi SA, librado el 27.3.07. El pago se efectuó en la misma entidad Banesto (Orihuela), si bien en un número de cuenta diferente del que conta en el contrato, terminado con los números 172. Posteriormente se efectuó un pago de 8 000 euros, por cheque nominativo (folio 32), a la misma cuenta anterior terminada en 172, diferente de la que se hace constar en el contrato (folio 33). Ni en los cheques nominativos ni en los documentos justificantes de ingreso se hace constar el concepto por el que se efectúa el ingreso, a pesar de efectuarse por intermediario.

7. Pues bien, a la vista de lo anterior, hemos de advertir que existe reiterada jurisprudencia conforme a la cual el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de los órganos juzgadores y no de las partes que litigan, a las que queda vetada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de Jueces y Tribunales por el suyo propio, dada la mayor subjetividad de estas en razón a defender particulares intereses, precisando como dentro de las facultades que se otorgan a Jueces y Tribunales de instancia pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a su consideración e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

8. Pero esto en absoluto puede considerarse vinculante para el tribunal de alzada, pues el recurso de apelación supone una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como regula el art. 465.4 LEC., por lo que el tribunal de apelación no está en modo alguno sujeto a las apreciaciones del juez de primer grado, tanto fácticas como jurídicas ( STS.

676/16, de 16 de noviembre , y 269/16, de 22 de abril).

9. El juez a quo valora correctamente la prueba, sin que pueda sustituirse su valoración objetiva por las consideraciones subjetivas de la parte apelante.

10. Señalan los apelantes que la entidad bancaria demandada tenía capacidad de control de los ingresos efectuados y que pudo conocer la naturaleza del ingreso.

11. El motivo se desestima.

12. Los cheques bancarios que se aportan no permiten a la entidad bancaria relacionar el pago con la parte actora. Aunque exista una coincidencia en la cantidad entregada, no puede sostenerse que por la misma exista una falta de diligencia en el control de la entidad sobre quién efectúa el ingreso por dos razones: a. Quien libra el cheque es una mercantil intermediaria, en este caso Atlas Internacional, y no los adquirentes, como se observa en el contenido de los documentos.

b. Los cheques no contienen referencia a la vivienda en construcción que permita entender que el pago se efectuaba por cuenta de adquirentes de viviendas.

13. Por tanto, la demandada con los datos indicados no podía, desplegando la diligencia exigible de buen comerciante, conocer que los ingresos se efectuaban como anticipo de la construcción de viviendas.

14. Las cantidades no se ingresaron en una entidad bancaria avalista ni en una cuenta especial destinada a garantizar las cantidades entregadas anticipadamente. Según el contrato, las cantidades en pago se debían efectuar a Banesto (Orihuela). Sin embargo, los cheques bancarios fueron abonados en una cuenta diferente de la señalada en el contrato, aunque fuera de la misma promotora.

15. Si bien las entidades que admitan ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderán frente a los compradores, aunque no sean avalistas o no tenga abierta una cuenta especial promotor, también es cierto que no responderán de aquellos pagos que queden fuera de su capacidad de control, como ocurre en este caso.

16. Dijimos en la sentencia invocada por la apelante, SAP Alicante, sección 9ª, de 10.09.18, que: '[A]unque los ingresos reclamados se realizarán por medio de intermediarios, como es habitual en las compraventas realizadas por personas de nacionalidad extranjera, lo determinante para que nazca la responsabilidad legalmente establecida es justificar que la entidad depositaria de los fondos conocía, o debía conocer, que la finalidad de los mismos era la adquisición de una vivienda'.

17. En aquella sentencia se explicitó el criterio en los casos de pagos efectuados por intermediarios extranjeros, pero a diferencia del presente asunto, en aquel existía en el justificante de transferencia una indicación bastante -la identificación de la vivienda- que permitía concluir que la entidad bancaria no podía desconocer que los pagos realizados por empresa interpuesta en nombre de los compradores se destinaban a la adquisición de la vivienda, como mecánica habitual de actuación en las compraventas de viviendas. Así resultó de los conceptos de las transferencias efectuadas.

18. La prueba aportada en este asunto no permite tener por probado este conocimiento, ni siquiera indiciariamente, según se ha indicado anteriormente al analizar el contenido de los cheques.

19. Como ha señalado el TS la responsabilidad legal de la entidad de crédito depositaria no es a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador, sino, como establece el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 y declara la jurisprudencia, una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley ( SSTS 19.09.18, ECLI:ES:TS:2018:3232 , de 24.01.18, ECLI:ES:TS:2018:124 , y nº 502/2017, de 14 de septiembre). Según esta jurisprudencia, se descarta la responsabilidad en casos en que los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria.

20. Por todo ello, procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia impugnada, por sus propios y acertados razonamientos.



TERCERO.- Costas procesales 21. De conformidad con los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la imposición de costas procesales a la parte apelante al haber sido desestimado su recurso y sin apreciar la existencia de dudas de Derecho.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimando el recurso interpuesto por la Procuradora Sra. Torregrosa Grima, en nombre y representación de D. Juan Manuel y D. Luis Enrique , contra la sentencia de 10 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de primera instancia número 2 de Orihuela, en el juicio ordinario nº 1484/2018, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.