Sentencia CIVIL Nº 73/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 936/2019 de 29 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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FAX: 938294450

EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0804842120198023717

Recurso de apelación 936/2019 -A1

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Barcelona

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 26/2019

Parte recurrente/Solicitante: Porfirio

Procurador/a: RAQUEL FERNANDEZ ARAMBURU GIMENEZ

Abogado/a: ROSA MARIA MOYA GOMEZ

Parte recurrida: Frida

Procurador/a: ROSA GUITART CASABLANCAS

Abogado/a: HÈCTOR ALSINA CALVES

SENTENCIA Nº 73/2020

DÑA. MARIA GEMA ESPINOSA CONDE

D. VICENTE BALLESTA BERNAL

DÑA. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA (Ponente)

En Barcelona, a 29 de enero de 2020

La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de divorcio nº 26/19 seguidos ante el Juzgado de VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº1 DE BARCELONA por demanda de DÑA. Frida representada por la procuradora Sra. Guitart Casablancas frente a D. Porfirio representado por la procuradora Sra. Fernández Aramburu, con intervención el Ministerio Fiscal y que penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 29/4/2019 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento divorcio nº 26/19 tramitado ante el Juzgado de VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº1 DE BARCELONA recayó Sentencia el día 29/4/2019cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Estimando la demanda de divorcio interpuesta por doña Frida contra Don Porfirio acuerdo la disolución del matrimonio con los siguientes efectos:

1º.- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal

2º.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica

3º.- Se atribuye la guarda y custodia sin perjuicio de la patria potestad compartida de la menor Natalia a la madre

4ª.- Se establece el siguiente régimen de visitas en favor del padre:

- fines de semana alternos desde el sábado a las 10:00 h hasta las 20 horas del domingo, debiendo recoger y devolver a la menor en el domicilio materno (Este régimen comenzará a regir una vez que el padre tenga un domicilio adecuado para estar con su hija).

- En los supuestos de puentes el régimen de visitas comenzará el viernes festivo o terminará el lunes festivo

- Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos desde el primer día de vacaciones hasta el 1 de enero a las 14 horas y desde ese día hasta el fin de las vacaciones.

- Las vacaciones de Semana Santa se pasarán un año alternativamente con cada progenitor, los años impares con la madre y los padres con el padre

- Las vacaciones de verano se dividirán en cuatro periodos 2 en julio y 2 en agosto disfrutando cada progenitor de una quincena de julio y otra de agosto

- En todos estos supuestos la madre elegirá en los años pares qué mitad quiere disfrutar y el padre los años impares

5 º.-Se atribuye a la madre el uso del domicilio conyugal y ajuar familiar sito en la CALLE000 NUM000, NUM001 de Barcelona. Don Porfirio deberá abandonar esta vivienda en el plazo de un mes desde la notificación de la presente resolución a su procurador

6º.- Don Porfirio deberá abonar a doña Frida la cantidad de 150 € en concepto de alimentos a favor del hijo menor de edad por meses anticipados en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que doña Frida señale, actualizables anualmente a primero de enero según la variación del IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Igualmente deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios debidamente justificados. En cuanto a las actividades extraescolares deberá haber consenso entre ambos progenitores '

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución el demandado interpuso recurso de apelación al que se opusieron la actora y el Ministerio Fiscal en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. El día 29 de enero de 2020 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª Isabel Tomás García que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-EL demandado SR. Porfirio abre la segunda instancia jurisdiccional para mostrar su disconformidad con la sentencia que decreta el divorcio de su matrimonio con la Sra. Frida. En concreto discrepa de los pronunciamientos atinentes a la cuantía de la pensión mensual a su cargo y a favor de su hija y de la atribución del uso de la vivienda familiar y fijación del plazo de un mes para abandonarla.

La actora, hoy apelada se opone a dicho recurso considerándola ajustada a Derecho.

El Ministerio Fiscal que ha intervenido en defensa de los intereses de la menor solicita la confirmación de la sentencia al haberse dictado en interés y beneficio de la misma.

SEGUNDO.- Atribución del uso del domicilio familiar

Alega el apelante que la Sra. Frida no solicitó de forma expresa la atribución del uso a su favor. Reitera la petición de su contestación interesando se permita a ambos litigantes continuar residiendo en la misma vivienda dado que la situación económica de ambos es precaria, y para el caso de desestimación solicita un plazo de 6 meses para buscar un alojamiento.

La apelada se muestra conforme con la decisión de la sentencia de atribución del uso en base a la guarda de la menor y se opone a permitir que el demandado comparta la residencia en el domicilio familiar al ser una fuente de problemas de convivencia y una contradicción con el divorcio.

Del contenido de la demanda se desprende que la madre solicitaba el uso de la vivienda al indicar que conviviría con la hija cuya custodia peticionaba y dicho interés fue perfectamente perceptible por el padre quien en su contestación, 'Hecho tercero', indica que muestra su discrepancia a la atribución del uso del domicilio a la madre.

La cuestión del domicilio que fue vivienda familiar y que las partes ocupaban en régimen de alquiler fue objeto de discusión, prueba y conclusiones en el procedimiento partiéndose en todo momento del interés de atribución por parte de la Sra. Frida. Por otro lado el facilitar alojamiento a los hijos forma parte del contenido de los alimentos de acuerdo con el art 237-1 CCCat y estamos ante una menor de edad que no dispone de otro alojamiento con lo que el pronunciamiento de la sentencia sobre la atribución al progenitor custodio para facilitar vivienda a la hija menor es correcto al amparo del artículo 233-20, 2ºCCCat .

No puede estimarse la petición del apelante permitir el uso de la vivienda por parte de ambos progenitores, petición a la que se ha opuesto la apelada. La declaración de separación o divorcio del matrimonio comporta necesariamente la separación física de los miembros de la pareja, y ello es incompatible con el mantenimiento de la convivencia bajo un mismo techo.

La situación de hecho de convivencia en el mismo domicilio no puede ser aprobado judicialmente por ser contrario a las normas reguladoras de la separación del divorcio.

La reforma del código civil por ley 15/2005 de ocho de julio deja sin contenido el antiguo artículo 87 del código civil que permitía la compatibilidad el mantenimiento o reanudación temporal de la vida en el mismo domicilio en casos concretos. En relación a la legislación catalana ( artículo 83 del Código de familia como actualmente el art. 233-20 del Código civil de Cataluña) se parte de la necesidad de regular el uso de la vivienda de las personas que se separan o divorcian y por ello surge la necesidad de fijar a cuál de los dos litigantes le corresponde el derecho de uso y en qué condiciones, excluyendo la posibilidad de mantener la convivencia del mismo domicilio, dado que una de las consecuencias que se derivan del divorcio es precisamente la ruptura de la convivencia de la pareja y ello implica necesariamente la suspensión de la vida en común bajo un mismo techo. En este sentido sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona sección 12 de 12 de febrero de 1998, 13 de julio de 1998, y sección 18 de 27 de noviembre de 1998, 3 de noviembre de 1999, 13 de marzo de 2000 y 26 de abril de 2007.

En relación a la petición de ampliación del plazo de abandono de la vivienda de 1 a 6 meses, se ha producido una carencia sobrevenida de objeto pues ya fuera confirmar la sentencia o revocarla en el sentido interesado por el apelante el plazo de gracia concedido para lograr la efectividad de la atribución del uso a la contraparte habría expirado ya por el paso del tiempo por lo que carece de sentido cualquier pronunciamiento sobre el particular. ( art 22,1 LECivil). A mayor abundamiento la Sala considera que el pronunciamiento sobre el divorcio exige como hemos indicado un cese inmediato de la convivencia por lo que el plazo solicitado no era pertinente.

Procede por tanto la desestimación del recurso en este punto.

TERCERO.- Cuantía de la pensión mensual a cargo del padre Sr. Porfirio y a favor de la hija común Natalia nacida el NUM002/15

El apelante discrepa de la cuantía fijada por la sentencia en 150€/mes. Fundamenta su recurso en que no están acreditados los gastos de la menor , que esta tiene solo 3 años y que su situación económica es precaria.

La madre se opone alegando que reducirla supondría que las necesidades básicas de la hija no quedaran cubiertas.

La obligación de dar alimentos a los hijos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional ( art. 39 de la Constitución Española), y es además uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental según el artículo 236-17 del Código Civil de Cataluña (CCCat). Comprende los conceptos expresados en el artículo 237-1 CCCat. y específicamente todo cuanto es indispensable o necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda, asistencia médica, y los gastos precisos para procurar la formación de los hijos. Tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos, y por ello de conformidad con el art. 237-7 CCCat la obligación debe distribuirse entre ellos en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. En el mismo sentido el artículo 237-9 CCCat al indicar que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. La necesidad de respetar el binomio 'necesidad/posibilidad' ha sido recogida en numerosas Sentencias del T.Superior de Justicia de Cataluña, entre otras 68/2013, de 28 de noviembre , 22/2014, de 7 de abril 69/2014, de 30 de octubre , 15/2015, de 16 de marzo y 28/2015, de 27 de abril, 29/2015 de 4 de mayo o en la de 28 de enero de 2016. Así en la sentencia 24/2009 de 25 de junio se indica : ' la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades de los alimentados y a los medios económicos y a las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, proporcionalidad que ha de considerar el binomio ' necesidad' del que ha de recibirlos y 'posibilidad' del que haya de satisfacerlos, por lo que en cada caso concreto habrá que ponderar los dos factores teniendo en cuenta, en lo que ser refiere al obligado, sus recursos propios, sus posibilidades, los medios económicos y asimismo las rentas y el patrimonio.'

La sentencia de primer grado apelada pondera en el fundamento de derecho 'Cuarto' las razones por las que considera que la pensión a favor de la hija común Natalia debe ser fijada en 150 euros mensuales: la situación económica del padre aun siendo complicada pues sus ingresos no alcanzan los 700 euros y debe procurarse vivienda, sigue siendo mejor que la dela madre y 150€/mes es un mínimo para atender las necesidades de la hija.

De una revisión de las actuaciones y prueba se aprecia que si bien los gastos concretos de la hija no han sido justificados documentalmente, la madre en su demanda ya indicaba el colegio de la hija y en su interrogatorio a preguntas del fiscal manifestó que los gastos escolares de la hija son de 150 euros mensuales que hemos de entender por 10 mensualidades (plazos de pago habituales de abono de centros escolares). Asimismo la menor como cualquier niño de su edad tiene necesidades de alojamiento por lo que hay que computar una parte del alquiler y de los suministros, gastos de nutrición vestido calzado, higiene, farmacia habitual, material escolar, y otros diarios asimilados a estos.

El padre trabaja en la construcción de montador de pladur. Tiene contrato y su salario es de aproximadamente 700 euros (Nominas a los folios 39-44) Asimismo en el interrogatorio al Min. 4:30 de la grabación indicó ' Gano aproximadamente 700 euros pero busco otras faenas por las tardes, los sábados y domingos y así gano mas.'No ha quedado acreditado a cuánto ascienden estos ingresos suplementarios.

La madre no dispone de empleo y percibe un subsidio de 430 euros.

La Sala considera que la cantidad de 150€/mes no puede ser rebajada a 100 euros como pretende el apelante pues es ya un mínimo necesario para cubrir las necesidades de la menor a las que debe contribuir el padre en mayor proporción que la madre a tenor de su mejor situación económica , arts. 237-7 y 237-9 del CCCat por lo que el recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.- Costas de la alzada

La desestimación del recurso de apelación determina imponer a la parte apelante las costas procesales derivadas del mismo, en base al principio del vencimiento objetivo de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la ley de Enjuiciamiento Civil, no desvirtuado por dudas de hecho o de derecho, no concurrentes en el caso enjuiciado.

En atención a lo expuesto

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por D. Porfirio contra la sentencia de 29/4/2019 dictada por el Juzgado de VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº1 DE BARCELONA en los autos de divorcio nº 26/19 y en consecuencia:

1ºConfirmar dicha resolución en su integridad

2ºLas costas de la alzada se imponen al apelante Sr. Porfirio quien asimismo perderá el depósito para apelar en caso de haberse constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.