Sentencia CIVIL Nº 73/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 386/2018 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 386/2018 -D

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 341/2016

Parte recurrente/Solicitante: Clemencia

Procurador/a: Beatriz De Miquel Balmes

Abogado/a: Francisco Javier Mateu Gallego

Parte recurrida: Rosendo

Procurador/a: Eulalia Castellanos Llauger

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 73/2020

Magistrados Ilmos. Sres.:

Agustín Vigo Morancho Guillermo Arias Boo Antonio J. Martínez Cendán

Barcelona, 18 de mayo de 2020

Ponente: Agustín Vigo Morancho

Antecedentes

Primero. En fecha 11 de mayo de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 341/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Beatriz De Miquel Balmes, en nombre y representación de Clemencia contra sentencia de fecha 21-12-17 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Eulalia Castellanos Llauger, en nombre y representación de Rosendo.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Clemencia, representada por el procurador Sra. Beatriz de Miquel Balmes, contra D. Rosendo y condeno a pagar a D. Rosendo a la menor Dña. Maite, en su condición de heredera universal de su padre D. Carlos Jesús la cantidad de 33.005,42, más los intereses legales devengados, en cuanto a 23.088,72€, desde el 31 de mayo de 2006, y, en cuanto a 9.916,70€, desde el día 28 de junio de 2007, y sin hacer imposición de las costas originadas.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 31/10/2019.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Agustín Vigo Morancho .

Fundamentos

PRIMERO. - 1.En el presente proceso se interpuso recurso de apelación por la actora Doña Clemencia y se formuló impugnación por el demandado Don Rosendo. La parte actora funda el recurso de apelación, en su propio nombre e interés, reclamando 36.240,01€ en base a la acción de repetición del artículo 1.158 del Código Civil, al amparo de los siguientes motivos: 1) Vulneración del artículo 1.158 del Código Civil por desestimación de la acción de repetición por importe de 36.240,01 € más los intereses legales devengados desde la fecha del pago. 2) Vulneración de los artículos 1.144, 1.824, 1.827 y 1.847 del Código Civil; y 3) petición de que, en caso de estimación de este recurso se condene al demandado al pago de las costas causadas en primera instancia, pues se estimarían íntegramente las pretensiones ejercitadas.

Por otro lado, el demandado Don Rosendo funda la impugnación en los siguientes motivos: 1) Error en la valoración de la prueba, en cuanto a la estimación de la acción ejercitada por la Sra. Clemencia, en nombre de su hija menor Maite, respecto la acción de repetición de los artículos 1.838 y 1.839 del Código Civil; y 2) error en la valoración de la prueba, en cuanto a la desestimación del pago liberatorio alegado por la apelante, relativo al pago por tercero. En realidad, este segundo motivo es una oposición al recurso de apelación de la actora, puesto que la sentencia de instancia desestimó la acción del artículo 1.158 del Código Civil. En síntesis, los motivos del recurso de apelación de la actora se circunscriben a la petición de que se estime la acción de reembolso del pago por tercero, reclamando la cantidad de 36.240,01 €, que ella pagó para evitar la subasta de la vivienda, en la que vivían ella y su hija Doña Maite. Por otro lado, el demandado pide que se desestime la acción de repetición, ejercitada por la hija Maite, representada por su madre, en cuanto al aval que un día firmó su padre.

2.En el presente caso, la situación jurídica objeto de discusión deriva de las relaciones comerciales o profesionales entre Don Carlos Jesús y el demandado Don Rosendo. Este último debía importantes cantidades al Sr. Carlos Jesús, sin embargo, este procedimiento, sin perjuicio de lo que valore más adelante, se circunscribe a la póliza en cuenta corriente de 28 de diciembre de 1989, suscrita entre el BANCO DE CRÉDITO Y AHORRO (posteriormente absorbido por BANKIA, SA) y el demandado Don Rosendo por la suma 3.500.000 ptas. (actualmente 21.035,42 €) - doc. 6 demanda -. En dicho contrato, al final de la página segunda del mismo y en el reverso, consta que Don Carlos Jesús interviene como fiador. El Sr. Carlos Jesús falleció el día 16 de marzo de 2008, habiendo otorgado testamento en fecha de 6 de febrero de 2008. El Sr. Carlos Jesús había estado casado en primeras nupcias con Doña Ramona, de la que tuvieron un hijo, Don Avelino, pero posteriormente a la disolución de este matrimonio, se casó con Doña Clemencia, teniendo con ésta una hija, Doña Maite. En el testamento de 6 de febrero de 2008 el Sr. Avelino instituyó herederos a su hijo Don Avelino y a su hija Maite (nasciturusal momento de otorgar el testamento), estableciéndose en cuanto a ésta una sustitución pupilar a favor de su madre Doña Clemencia en el caso de que falleciera en edad in púber. Asimismo, en el testamento se estableció que el hijo Don Avelino no podrá disponer de sus bienes hasta su mayor edad, nombrándose a dos Albaceas para que, hasta su mayor edad, destinen los bienes a los gastos de educación y manutención del mismo. La hija Maite nació el día NUM000 de 2008, veinticuatro días antes del fallecimiento de su padre Don Carlos Jesús. La herencia se aceptó por ambos hijos el día 3 de septiembre de 2008.

Ahora bien, el demandado Don Rosendo no pagó el importe del crédito del contrato de 28 de diciembre de 1989, razón por la que el BANCO DE CRÉDITO Y AHORRO instó el procedimiento ejecutivo, que se sustanció en el Juzgado de Primera Instancia núm. 23 de Barcelona con el número 971/1991, contra el deudor Sr. Rosendo y, de forma solidaria, contra el fiador Sr. Carlos Jesús. Transcurrido el tiempo en fecha de 13 de diciembre de 2004 el Juzgado de Primera Instancia núm. 23 de Barcelona acordó, en dicho juicio ejecutivo 971/1991, requerir a la empresa OFTAL FUTURA, SL para que retuvieran el sueldo a Don Carlos Jesús, empleado de dicha empresa. El día 8 de febrero de 2005, como consecuencia de dicho embargo, el Sr. Carlos Jesús consignó cautelarmente la suma de 33.005,42€ en la cuenta del citado órgano judicial, importe que se correspondía a las cantidades de 23.088,72€, en concepto de principal, y de 9.916,70€, en concepto de intereses. Posteriormente, en fecha de 7 de noviembre de 2012 la actora Doña Clemencia pagó al acreedor ejecutante la cantidad de 25.000€ a fin de suspender la ejecución del embargo trabado sobre una finca de su propiedad, que le había dejado su esposo. Más tarde, en fecha de 23 de enero de 2015 pagó de nuevo al acreedor ejecutante la cantidad de 11.240,01€ también con la finalidad de evitar la efectiva ejecución y subasta de la traba sobre su vivienda, adquirida por legado del causante, en la que residen ella y su hija Maite. En virtud de estos pagos, la actora pidió, en nombre y representación de su hija Maite, el pago de la cantidad de 33.005,42€, derivados de la condición de fiador del padre; y el abono de la suma de 36.240,01€, que Doña Clemencia había pagado al ejecutante. La sentencia de instancia estimó la primera pretensión y desestimó la acción de reembolso prevista en el artículo 1.158 del Código Civil.

Como quiera que en esta instancia no sólo se discute la procedencia de la acción de reembolso ( artículo 1.158 del Código Civil) respecto el pago efectuado, en nombre propio, por Doña Clemencia, sino también la procedencia o improcedencia de la acción de repetición ejercitada por la hija Doña Maite, que, junto con su hermano Avelino, ocuparon la posición del fiador en el procedimiento de ejecución 971/1991 del Juzgado de Primera Instancia núm. 23 de Barcelona, examinaremos en primer lugar si debía estimarse la acción de repetición del fiador, dado que la parte impugnante sostiene que la deuda reclamada ya estaba satisfecha por medio de una transacción de noviembre de 2004.

3.Ahora bien, la parte apelante, al contestar a la impugnación del demandado Rosendo, alega que la impugnación no sería admisible por cuanto la parte actora recurrió sólo la pretensión de Clemencia y no la de su hija menor Maite, razón por la cual el demandado no podría utilizar el trámite de la impugnación. Esta alegación no puede admitirse porque, por un lado, en el presente proceso no existe una dualidad en la parte pasiva de la relación jurídico procesal - el demandado es el mismo - y esta parte ha formulado la impugnación porque no había apelado la sentencia, derecho que le concede el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No nos encontramos ante el supuesto clásico de dos demandados, en el que sólo uno de los demandados recurre y el actor, no apelante, formula impugnación, aprovechando el otro codemandado para impugnar la sentencia, lo que no podía efectuar, como así lo entendió el Tribunal Supremo en la Sentencia 692/2013, de 21 de octubre, en la que declaró: : "La impugnación de la sentencia sólo puede formularse por quien inicialmente no hubiera recurrido, puesto que la impugnación no tiene como finalidad ofrecer una oportunidad de subsanar los defectos u omisiones que se hayan podido cometer en el escrito de interposición del recurso ( SSTS 13 de enero y 24 de noviembre de 2010 ), situación en la que se encuentra la parte actora que inicialmente no apeló la sentencia y que en el trámite concedido para oponerse al recurso formulado por uno de los codemandados condenado, impugnó la sentencia no solo para oponerse a la indemnización concedida, sino para interesar la condena del codemandado absuelto. No sucede lo mismo con quien ahora recurre, puesto que inicialmente no apeló y dejó transcurrir el plazo concedido para oponerse al recurso interpuesto por el otro codemandado, utilizando el trámite de impugnación de la parte actora, inicialmente apelado, para introducir una nueva impugnación en ningún caso autorizada por el artículo 461.4 de la LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se de traslado únicamente al apelante principal, lo que revela que este escrito no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado ( STS 13 de enero 2010 ).

Por otro lado, la parte apelante Clemencia no recurre sólo su pretensión derivada de la figura del pago de tercero ( artículo 1.158 del Código Civil), sino también el pronunciamiento sobre las costas, pues pide que al demandado se le aplique el principio del vencimiento objetivo, imponiéndole el pago de las cosas causadas en primera instancia, pronunciamiento que afecta tanto a la propia actora, como a su hija, a la que representa. Por último, el Tribunal Supremo ha señalado claramente que la impugnación es un derecho que puede utilizar quien inicialmente no ha recurrido, que es diferente de la clásica adhesión, pues su finalidad es conceder la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación. Esta naturaleza de la impugnación la resalta la Sentencia del Tribunal Supremo 865/2010, de 13 de enero, en cuyo fundamento jurídico tercero, sentó la siguiente doctrina: " A)El artículo 461 LEC contempla la impugnación de la sentencia apelada por la parte inicialmente no apelante en términos más amplios que la adhesión al recurso de apelación que se regulaba en los artículos 705, 858 y 892 LEC 1881) , al sustituir el término 'perjudicial' por el término 'desfavorable' y permitir que la sentencia de apelación pueda perjudicar al apelante en virtud de la impugnación formulada por el inicialmente apelado ( SSTS de 7 de abril de 2009, RC n.º 584/2004 y 22 de junio de 2009, RC 2160/2004 ). En la EM de la LEC se expone la voluntad del legislador de prescindir del concepto de adhesión, generador de equívocos, y conceder un trámite a quien, no siendo inicialmente apelante, no sólo se opone al recurso de apelación interpuesto por otra de las partes, sino que también decide impugnar la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable.

La finalidad de esta regulación es conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación. Por ello del artículo 461.2 LEC se desprende que la impugnación de la sentencia sólo puede formularse 'por quien inicialmente no hubiera recurrido', puesto que la impugnación no tiene como finalidad ofrecer una oportunidad de subsanar los defectos u omisiones que se hayan podido cometer en el escrito de interposición del recurso de apelación.

La cuestión planteada en este recurso consiste en determinar si la preclusión del trámite de impugnación afecta a las partes del pleito de primera instancia que hayan interpuesto recurso de apelación independientemente de la parte contra la que lo hayan dirigido o, por el contrario, no impide que quien ha recurrido en apelación contra una parte pueda hacer uso de la facultad de impugnar la sentencia frente a otra de las partes a la que no afectaba el primer recurso, si ésta interpone recurso de apelación.

B) Esta Sala considera que la cuestión planteada debe ser resuelta en el sentido de que la interposición de un recurso de apelación contra una parte no impide impugnar la sentencia, en los aspectos relativos a otra de las partes a la que no afectaba el primer recurso interpuesto, si ésta, a su vez, interpone recurso de apelación. Esta conclusión se funda en los siguientes razonamientos:

a) De no aceptarse esta interpretación, en los casos de pluralidad de partes podría verse frustrada la finalidad del trámite de impugnación, consistente en favorecer el aquietamiento a la sentencia no totalmente favorable, pues se obligaría a quien desease limitar su recurso a una de las partes a recurrir contra todas las demás.

b) Asimismo, podrían generarse situaciones de indefensión, pues el recurso de apelación

interpuesto contra una sóla de las partes limitaría las posibilidades de defensa contra las demás partes no afectadas por dicho recurso inicial que pudieran, a su vez, recurrir en apelación.

c) En sentido inverso, el artículo 461.4 LEC, al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado. De esto se sigue que la no-interposición de recurso de apelación no puede fundarse en entender compensados pronunciamientos de la sentencia favorables y desfavorables relativos a partes diversas, y que debe imponerse la consideración separada, a efectos del recurso y de la impugnación de la sentencia, de las pretensiones dirigidas contra partes diversas, con arreglo al brocardotot capita, tot sententiae[tantas sentencias cuantas personas].

d) El artículo 461.2 LEC no se opone a esta interpretación, pues al referirse a 'quien inicialmente no hubiera recurrido' no precisa, en su estricta literalidad, si esta inicial ausencia de recurso debe entenderse de manera absoluta o solamente respecto de las partes contra las cuales se formula la impugnación. Desde el punto de vista sistémico, sin embargo, es obligado entender que 'quien inicialmente no hubiera recurrido' es también aquel que no resulta afectado como apelante inicial por las pretensiones a las que se refiere el recurso de apelación al que se opone.

C)En el caso enjuiciado, la aplicación del artículo 461 LEC debe examinarse atendiendo a los términos en que quedó planteada la controversia (que han sido recogidos en el FD primero de esta resolución). Esta Sala considera que no cabe hablar de segunda apelación o de un intento de subsanación de omisiones padecidas al formular el recurso de apelación contra la desestimación de lo pedido en la ampliación de la demanda frente a la aseguradora, ya que la recurrente estaba situada en la posición de parte apelante sólo respecto a esta última, no respecto a la entidad depositaria - demandada apelante- a la que se referían las peticiones planteadas en la impugnación, que no resultaba afectada por el recurso de apelación inicialmente interpuesto". En síntesis, la impugnación debe considerarse correctamente efectuada, pues se trata de un derecho del demandado no apelante, que podía haber aceptado la decisión de primera instancia, aunque no lo fuera favorable, pero que, al ser recurrida, utiliza ese derecho para defenderse o bien, como dice el Tribunal Supremo permitir 'el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación'.

SEGUNDO. - 1.En un sentido muy amplio y general, la palabra fianza se utiliza en el lenguaje vulgar, y, a veces en el plano legislativo, como sinónimo de cualquier tipo de caución de garantía (por ejemplo, el artículo 491 del Código Civil). No obstante, en sentido estricto y técnico, la fianza es un tipo general de garantía que se produce cuando un tercero se compromete a ejecutar la prestación debida por el deudor al acreedor. El fiador garantiza el cumplimiento de una obligación ajena, obligándose personalmente respecto del acreedor. El artículo 1.822 del Código Civil expresa esta idea cuando dice que "por la fianza se obliga uno a cumplir por un tercero en el caso de no hacerlo éste". No obstante, la articulación de la fianza en nuestro ordenamiento jurídico ha suscitado la cuestión de si estamos en presencia de una obligación con pluralidad de sujetos o dos obligaciones diversas enlazadas por la función de garantía.

2.En efecto, en la doctrina española, según recuerda V. GUILARTE, ha sido usual configurar la situación del fiador como la de un deudor subsidiario de la misma obligación existente entre el acreedor y el deudor. De este modo, existiría una relación obligatoria con dos deudores, de los cuales uno es deudor principal y el otro deudor subsidiario. Esta idea se encuentra expresada por SÁNCHEZ ROMÁN, según la cual en la fianza una tercera persona, distinta del acreedor y deudor, toma sobre si el cumplimiento de la obligación principal subsidiariamente, es decir, cuando el deudor o el fiador anterior no la cumplen. La misma idea la defiende CASTÁN, para quien el fiador asume el compromiso de cumplir la obligación, si no lo hace el deudor principal. Frente a esta concepción, como señala DÍEZ-PICAZO, ha reaccionado la doctrina moderna que distingue dos obligaciones o, si se prefiere, dos relaciones obligatorias: la obligación de garantía, llamada a veces obligación fideiusoria, que es una obligación entre fiador y acreedor, creada con función de garantía, pero que es obligación diferente. Esa línea ha sido acentuada por Arcadio, quien señala que la relación existente entre fiador y acreedor se encuentra formada por remisión respecto la obligación del deudor al fiador. La discusión no tiene un alcance meramente teórico y presenta algunas repercusiones de orden práctico, como es, en especial, la posibilidad de construir, en nuestro Derecho Positivo, huérfano de regulación legal, garantías distintas de la fianza típica del Código Civil, que depende en buena parte de la respuesta que se dé al problema planteado. Aun cuando la idea de fondo que aparece en el artículo 1.822 del Código Civil es la de una obligación con dos sujetos, de los cuales uno es deudor de principal y el otro deudor subsidiario, como la prueba la reiterada idea del deudor principal que en el Código aparece (vid. artículo 1.826), la articulación de la situación creada por la fianza es suficientemente compleja y en ella pueden reconocerse dos relaciones jurídicas diversas: la relación jurídica entre acreedor y deudor, y la relación jurídica de fianza. Al respecto la doctrina está acorde en que la obligación creada por la fianza se caracteriza por la accesoriedad y por la subsidiariedad. La relación o situación derivada de fianza se presenta como accesoria de la relación obligatoria de base, a la que puede llamarse obligación principal. En el Código Civil, la fianza queda comprendida entre lo que a veces se llaman obligaciones accesorias (vid. artículo 1.207 del CC) o simplemente accesorios del crédito o derechos accesorios (vid. artículo 1.528 del CC). Diferente problema es de la subsidiariedad (orden determinado en la responsabilidad), puesto que, por mucho que se quiera diversificar la obligación del fiador y la obligación asegurada, la primera tiene una función de refuerzo de la segunda y no atribuye al acreedor un enriquecimiento para lo que faltaría por completo causa. Puesto que la obligación ha de ser cumplida una sola vez, es necesario establecer ese orden. En nuestro Código Civil, ese orden significa subsidiariedad de la responsabilidad del fiador respecto de la del deudor principal. Claramente lo indica el artículo 1.822 el fiador sólo paga en el caso de no hacerlo el deudor principal. Se desprende además de la disposición contenida en el artículo 1.830, de acuerdo con el cual el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor. Con ello no quiere decirse que deba identificarse la subsidiariedad con el beneficio de excusión, pues la subsidiariedad subsiste, aunque la fianza se organice con renuncia de dicho beneficio. Por último, debe indicarse que se ha discutido en la doctrina si la accesoriedad y la subsidiariedad son esenciales al concepto de fianza o características de una determinada regulación legal. La doctrina, sin embargo, considera que estas características definen la forma como se encuentra regulada la fianza en el Derecho Positivo del Código Civil, pero no pueden considerarse en modo alguno como esenciales o derivadas de una preexistente naturaleza de las cosas.

3.En el presente caso, como se ha indicado, la acción ejercitada es la de repetición, pues conforme el artículo 1.838 del Código Civil el fiador que paga por el deudor debe ser indemnizado por éste. Ahora bien, la parte impugnante, demandado en la instancia, alega que todas las deudas pendientes que tenía con el Sr. Avelino se extinguieron por la transacción 29 de noviembre de 2004, por el que el demandado pacta pagar la suma de 44.080,97€ - aunque realmente hay un error aritmético en la suma de esta cantidad - mediante pagos fraccionados entre el 29 de noviembre de 2004 y el 29 de noviembre de 2009; y que, en caso de impago de algún plazo, se debería pagar la suma total de 88.387,07€. De este contrato de transacción se desprendería que el Sr. Avelino daba por extinguidos ciertos créditos que ostentaba contra el demandado Sr. Rosendo, condonando parte de la deuda total de 88.387,07 € a cambio de los pagos detallados en la transacción de 29 de noviembre de 2004 (doc. 3 contestación, pp. 179), cuyo tenor era el siguiente: 1) la cantidad de 9.015,19 € se paga mediante el otorgamiento de dicho documento, que sirve de carta de pago; 2) la cantidad de 6.000 € el día 29 de noviembre de 2005; 3) la cantidad de 7.500 € el día 29 de noviembre de 2006; 4) la cantidad de 9.000 € el día 29 de noviembre de 2007; 5) la cantidad de 10.500 € el día 29 de noviembre de 2008; y 6) la cantidad de 12.065,78 € el día 29 de noviembre de 2009, importes que ascienden a la suma total de 54.080,97€ en lugar de la de 44.080,97 €, que figura en el documento. Ahora bien, este contrato de transacción se formalizó en el seno del juicio ordinario 723/2004 del Juzgado de Primera Instancia núm. 46 de Barcelona, en el que se sustanciaba una demanda interpuesta por el Sr. Avelino contra el Sr. Rosendo por la suma de 88.387,07 €; y se aprobó judicialmente por el Auto de 29 de noviembre de 2004, confirmado en todos sus términos por el Auto de aclaración de 30 de mayo de 2005, que mantuvo el importe de 54.080,97 € (doc. 5 contestación). No obstante, dicho Auto ya indiciariamente sólo parece referirse a las deudas pendientes al momento de interposición de la demanda, reclamándose el capital debido desde el año 1992 hasta el día 22 de septiembre de 2004, fecha de la presentación de la demanda. Por el contrario, aunque el juicio ejecutivo por el impago del crédito dimanante del contrato de cuenta corriente de 22 de diciembre de 1989 entre BANCO DE CRÉDITO Y AHORRO y Don Rosendo, se inició el año 1991, fue en fecha de 13 de diciembre de 2004 - con posterioridad al contrato de transacción - cuando se efectuó el requerimiento por el Juzgado de Primera Instancia núm. 23 de Barcelona, en el juicio ejecutivo 971/1991 a la empresa OFTAL FUTURA, SL para que retuvieran el sueldo a Don Carlos Jesús; y, posteriormente, el día 8 de febrero de 2005, como consecuencia de dicho embargo, el Sr. Avelino consignó cautelarmente la suma de 33.005,42€ en la cuenta del citado órgano judicial, importe que se correspondía a las cantidades de 23.088,72€, en concepto de principal, y de 9.916,70€, en concepto de intereses. Por lo tanto, no consta acreditado que el Sr. Avelino conociera la pendencia de dicha reclamación hasta las fechas que corren entre el 13 de diciembre de 2004 y el 8 de febrero de 2005. Por otro lado, en el acto del juicio compareció el testigo Don Luis Enrique, que intervino como Letrado en el procedimiento 723/2004 del Juzgado de Primera Instancia núm. 46 de Barcelona, declarando en dicho acto que 'recuerda un encargo para reclamar una deuda al Sr. Rosendo, era el año 2004. Esa demanda terminó con un acuerdo de transacción'. Seguidamente, en dicho acto procesal se le exhibió la transacción de 29 de noviembre de 2004 y agregó: "reconoce el documento y en ese documento no se hizo referencia a la póliza de préstamo, ni a cualquier otro crédito, pues se habría hecho constar. En el año 2007 intervine, en defensa del Sr. Avelino, en un procedimiento ejecutivo, que se seguía contra él, pero esto ocurrió años más tarde de la transacción del año 2004, época en que no conocíamos la existencia del juicio ejecutivo. En el 2004 sólo conocía lo de ese año, difícilmente podía conocer una cosa que no existía". Se le exhibe el doc. 3 demanda (póliza de crédito en cuenta corriente) y manifiesta que 'esta es una póliza y la transacción del 2004 se refiere a otra deuda". Pues bien, mediante los documentos 7 a 11 de la contestación, el demandado ha acreditado que pagó todos los importes pactados en el contrato de transacción, abonando los dos últimos en fecha posterior al fallecimiento del Sr. Avelino, pero en las fechas estipuladas. Ahora bien, en dicha transacción no se recoge la deuda correspondiente a la póliza de cuenta corriente, por la que se instó el juicio ejecutivo 971/1991 del Juzgado de Primera Instancia núm. 23 de Barcelona, y el testigo Sr. Luis Enrique, que conocía el contrato de transacción por haber intervenido en el mismo, claramente especificó que dicha deuda no se conocía y que no estaba incluida en el acuerdo del año 2004. Por lo tanto, Doña Maite, coheredera con su hermano Avelino de la herencia del causante, podía ejercitar el derecho de repetición del artículo 1.838 del Código Civil, como así lo efectuó su madre como representante legal de la misma, reclamando la indemnización prevista en el citado precepto, que correctamente le fue concedida. En síntesis, se desestima la impugnación contra la sentencia de instancia efectuada por el demandado Don Rosendo.

TERCERO. - 1.El pago por tercero, figura jurídica prevista en el artículo 1.158 del Código Civil, supone que un tercero interviene en la obligación pagándola, o, lo es lo mimo, realizando el cumplimiento de la obligación que incumbía al deudor que era el único obligado y el único al que el acreedor podía exigir su cumplimiento. Del pago por tercero puede resultar subrogación convencional si hay pacto entre el tercero y el acreedor - artículos 1.209 y 1.159 CC-; subrogación legal si lo ordena un precepto legal - art. 1.210-; subrogación legal si el tercero está interesado en la obligación - art. 1.210 CC-; subrogación legal si el tercero no está interesado pero lo aprueba el deudor -artículo 1.210 y 1.159-; reembolso de lo pagado por un tercero no interesado ignorándolo el deudor - artículo 1.158-; y repetición por la utilidad derivada del pago si el tercero no interesado pagó contra la expresa oposición del deudor - articulo 1.158 CC- ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1997). Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2011, entre otras cuestiones, precisó: 'la doctrina científica contempla, entre las posibilidades del artículo 1.158 del Código Civil, la de un acreedor ordinario que pague a otro preferente para liberar un bien del deudor y promover ejecución sobre el mismo; y de otro, la utilidad a que se refiere el párrafo último de dicho artículo debe entenderse, aunque ciertamente sobre este punto la doctrina científica no sea unánime, en sentido objetivo, esto es, analizando si mediante el pago se ha producido un aumento del patrimonio del deudor mediante la disminución de su pasivo'. También se indica en esta Sentencia del Tribunal Supremo que 'la jurisprudencia mantiene un concepto amplio de tercero a efectos de su legitimación para el ejercicio de las acciones de reembolso o repetición (p. ej. SSTS 23-7-07 en rec. 2427/00 y 12-3-10 en rec. 2369/05), no exigiendo ninguna relación especial entre el deudor y el tercero que paga su deuda'.

2.Por otra parte, en cuanto al ejercicio de la acción de reembolso por el tercero que ha pagado la deuda, la Sentencia del Tribunal Supremo 228/2015, de 7 de mayo, en su fundamento jurídico cuarto, declaró: "La STS de 5 de marzo de 2001 señala que el art. 1158 CC confiere un derecho reembolso sobre las cantidades que hubiera satisfecho un tercero por cuenta y en nombre de otro y no en su propio beneficio. El precepto, al señalar que 'puede hacer el pago cualquier persona', expresión amplia, incluye a cualquier tercero sin tener ninguna obligación de pagar, como afirma la STS de 8 de mayo de 1992. Dicho de otra forma, la figura del pago hecho por un tercero no es aplicable al efectuado en nombre e interés propio y no por cuenta ajena ( SSTS de 9 de junio de 1986, 29 de diciembre de 1979 y 8 de abril de 1948 , entre otras muchas) o si falta la utilidad para el deudor porque se hace en interés de otra persona con la que el pagador está vinculado, en cuyo caso no nace la actio in rem verso( SSTS de 30 de septiembre de 1987 y 14 de noviembre de 1968 ). El art. 1158 CC está pensado para terceros que pagan voluntariamente deudas ajenas, sin tener ninguna obligación de pagar. En las obligaciones dinerarias, supuesto más frecuente, el art. 1158 CC tiene sentido tanto la subrogación como las acciones de reembolso o repetición, como consecuencia del pago de tercero. El efecto normal del pago de un tercero es el reembolso del mismo. La subrogación es un supuesto excepcional que se produce solo cuando lo prevé la ley o lo acuerden expresamente el tercero y el acreedor ( art. 1209 CC). El art. 1210 establece presunciones 'iuris tantum' de subrogación, como ocurre en el presente caso cuando el tercero paga por interés propio porque tiene interés en la obligación ( art. 1210.3º CC)".

3.En el presente caso, las cuestiones a determinar son: a) si concurre la figura del pago del tercero; y, en tal caso, b) si procede la reclamación satisfecha por Doña Clemencia por la suma de 36.240,01 €.

4.En primer término, debe indicarse que la sentencia de instancia no da una solución certera para desestimar la acción ejercitada, ya que indica que Doña Clemencia no es heredera, sino legataria, por lo que no puede reclamar una deuda al demandado, entendiendo que, si bien es un pago efectuado por un tercero, sólo tiene acción para reclamar contra los herederos del Sr. Avelino, no contra el deudor principal. En este razonamiento realmente se confunde, como se verá más adelante, la acción de repetición de la fianza derivada del carácter subsidiario de ésta con la acción de reembolso, que tiene su fundamento legal en el artículo 1.158 del Código Civil, en cuyo párrafo tercero se faculta a quien ha pagado a repetir contra el deudor al declarar 'en este caso sólo podrá repetir del deudor aquello le hubiera sido útil en el pago', utilidad que, en este caso, se concreta en la deuda que incumbía al deudor principal por impago de la póliza de cuenta corriente, que se ventilaba en el juicio ejecutivo 971/1991del Juzgado de Primera Instancia núm. 23 de Barcelona. En concreto, la acción de reembolso del artículo 1.158 se funda en la reclamación de la cantidad de 36.240,01€, que es la suma de los importes de 25.000 € y de 11.240,01 €. La cantidad de 25.000 € la pagó Doña Clemencia a la entidad BANKIA, SA (antes BANCO DE CRÉDITO Y AHORRO, SA) el día 7 de noviembre de 2012 (doc. 26 demanda) con la finalidad de suspender la ejecución del embargo trabado sobre la vivienda, que el causante había legado a la actora; y la cantidad de 11.240,01 € los abonó a la entidad financiera el día 23 de enero de 2015 a fin de evitar la definitiva ejecución y subasta del bien embargado. Este pago implicó que el juicio ejecutivo 971/1991 terminara por acuerdo de satisfacción extraprocesal, que propició que se dictara el Decreto de 18 de marzo de 2015 declarando terminado el proceso y alzándose el embargo sobre la finca trabada. Pues bien, el deudor principal de la póliza de cuenta corriente era el demandado Don Rosendo. Por otro lado, la finca cuando se embargó pertenecía al fiador Sr. Avelino, transmitiéndose a la esposa por vía de legado, tal como se estableció en el testamento, si bien con la carga prexistente. No obstante, quienes estaban obligados al pago de la deuda era el demandado, en concepto de deudor principal, y los herederos del causante al aceptar la herencia, pues asumen la posición del causante tanto en los bienes, como en las obligaciones y cargas. Por lo tanto, al pagar Doña Clemencia lo hace en nombre de un tercero, que son los herederos Doña Maite y Don Avelino, pero asimismo también pagó en beneficio del deudor principal, pues los herederos sólo eran deudores en cuanto fiadores (al ocupar la posición de su padre), por lo que el pago no sólo beneficia a estos, sino al deudor principal, ya que mediante dicha actuación se consiguió terminar el proceso de ejecución. Por otro lado, no debe olvidarse que en la figura del pago en favor de un tercero subyace el principio de la prohibición del enriquecimiento injusto y es obvio que el pago efectuado por Doña Clemencia benefició también al deudor principal, ya que la actora no sólo evitó la subasta de la vivienda, sino que extinguió una deuda que no era suya. En cuanto a la cuestión de si la actora era heredera o legataria se trata de una cuestión que, a los efectos de este proceso, es irrelevante.El legado se adquiere con la delación ('en el moment de la mort del causant', dice el artíclo 427-14 del Codi Civil de Catalunya), a diferencia de lo que sucede con la institución de heredero, que requiere la aceptación. De este modo se adquiere la propiedad de la cosa objeto del legado, o el derecho de crédito que se trata sin necesidad de aceptación, sin perjuicio de su repudiación por el legatario ( artículo 427-16-1 del CCC), adquiriéndose directamente el objeto del legado si tiene eficacia real ( artículo 427-15-1 Codi Civil de Catalunya). Lo relevante en este caso es que Doña Clemencia actuó como tercero en beneficio de los deudores (el principal y los fiadores por sucesión hereditaria). Por lo tanto, el pago de la suma total de 36.240,01 € benefició también al deudor principal, que era el primigeniamente obligado, razón por la que la actora podía ejercitar la acción de reembolso del artículo 1.158 del Código Civil, ya que tampoco debe olvidarse que no se puede dar una interpretación estricta a la institución del pago por tercero ( artículo 1.158 del Código Civil), máxime cuando la propia jurisprudencia ha admitido una concepción amplia del pago por tercero al declarar que 'el art. 1158 CC está pensado para terceros que pagan voluntariamente deudas ajenas, sin tener ninguna obligación de pagar. En las obligaciones dinerarias, supuesto más frecuente, el art. 1158 CC tiene sentido tanto la subrogación como las acciones de reembolso o repetición, como consecuencia del pago de tercero. El efecto normal del pago de un tercero es el reembolso del mismo. La subrogación es un supuesto excepcional que se produce solo cuando lo prevé la ley o lo acuerden expresamente el tercero y el acreedor ( art. 1209 CC). El art. 1210 establece presunciones 'iuris tantum' de subrogación... ( art. 1210.3º CC)'. Por lo tanto, como el efecto normal del pago de un tercero es el reembolso del mismo y el obligado principal era el demandado, debe estimarse el recurso de apelación de la actora Doña Clemencia contra la sentencia de 21 de diciembre de 2017, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 21 de Barcelona, revocándose parcialmente la misma en el sentido estimar la acción de reembolso ejercitada por la actora, en nombre propio, contra el demandado Don Rosendo, condenando a ésta a que pague a Doña Clemencia la suma de 36.240,01 € (TREINTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CUARENTA EUROS y 1 CÉNTIMO), más los intereses legales devengados, respecto a 25.000 € desde el 7 de noviembre de 2012, y respecto a 11.240,01 € desde el 23 de enero de 2015, confirmándose el pronunciamiento relativo a la demanda ejercitada por la actora, en nombre de su hija.

CUARTO. -Como quiere que la estimación del recurso de apelación implica la estimación integra de la demanda, por aplicación del principio del vencimiento objetivo, procede condenar a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas en primera instancia.

Al estimarse el recurso de apelación, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por el contrario, al desestimarse la impugnación procede condenar al impugnante al pago de las costas causadas por la sustanciación de la impugnación ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española, 1, 2 y 9 de la LOPJ, los artículos 1158 y concordantes del Código Civil, los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSla impugnación efectuada por el demandado Don Rosendo.

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la actora Doña Clemencia contra la sentencia de 21 de diciembre de 2017, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 21 de Barcelona, y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla misma en el sentido estimar la acción de reembolsoejercitada por la actora, en nombre propio, contra el demandado Don Rosendo, condenando a éste a que pague a Doña Clemencia la suma de 36.240,01 € (TREINTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CUARENTA EUROS y 1 CÉNTIMO), más los intereses legales devengados, respecto a 25.000 € desde el 7 de noviembre de 2012, y respecto a 11.240,01 € desde el 23 de enero de 2015, confirmándose el pronunciamiento relativo a la demanda ejercitada por la actora, en nombre de su hija Maite.

Se condenaal demandado al pago de las costas procesales causadas en primera instancia.

No se efectúa especial pronunciamientorespecto las costas causadas por el recurso de apelación.

Se condenaal impugnante al pago de las costas causadas por la sustanciación de la impugnación.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, queda suspendido el plazo para la interposición de recurso hasta que pierda la vigencia este real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia:

1. Los plazos y términos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente.

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).