Sentencia CIVIL Nº 73/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 418/2019 de 25 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00073/2020
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
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Teléfono: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AMM
N.I.G. 09059 42 1 2018 0009770
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000418 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de BURGOS
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001482 /2018
Recurrente: Ceferino
Procurador: ELENA CANO MARTINEZ
Abogado: MARIA ELENA DIEZ AGUNDEZ
Recurrido: Salome
Procurador: DAVID NUÑO CALVO
Abogado: MARCO MIER PAYNO
S E N T E N C I A Nº 73
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON NICOLAS GOMEZ SANTOS
SIENDO PONENTE: DON NICOLAS GOMEZ SANTOS
SOBRE: MODIFICACION MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
LUGAR: BURGOS
FECHA: VEINTICINCO DE FEBRERO DE DOS MIL VEINTE
En el Rollo de Apelación nº 418 de 2019, dimanante de Juicio Modificación de Medidas Supuesto Contencioso
nº 1482/2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra la Sentencia de fecha 4 de julio de 2019, siendo parte, demandante-apelante DON Ceferino ,
representado ante este Tribunal por la Procuradora Doña Elena Cano Martínez y defendido por la Letrada Doña
María Elena Díez Agundez; y como demandado-apelado DOÑA Salome , representada por el Procurador Don
David Nuño Calvo y defendida por el Letrado Don Marco Mier Payno.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ': 1.-ESTIMAR parcialmente la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales doña Elena Cano Martínez, en representación de don Ceferino , contra doña Salome , y declarar: 2.-EXTINGUIR la pensión alimenticia establecida en la sentencia de modificación de medidas nº9/2013, de fecha 15 de marzo de2013, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de Burgos , en los autos de modificación de medidas nº. 96/2012,a favor de don Francisco , sin perjuicio de acudir al procedimiento que sea correspondiente.

3.-MANTENER la pensión de alimentos en su día establecida en la sentencia de modificación de medidas nº9/2013, de fecha 15 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de Burgos de 110 euros a cargo de don Ceferino y a favor de doña Florencia , en la misma forma y modo de pago y con las correspondientes actualizaciones.

4.-Sin expreso pronunciamiento en costas'

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Ceferino se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho, oponiéndose CCC a dicho recurso.



TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 25/02/2020.

Fundamentos

PRIMERO. - Por D. Ceferino se formula su recurso, impugnando el pronunciamiento tercero del Fallo de la Sentencia, el mantenimiento de la pensión de alimentos a favor de su hija, Dª Florencia .

El recurrente interesa la extinción de dicha pensión y alega como motivos del recurso: -error en la valoración de la prueba.

-infracción de normas y jurisprudencia aplicable al caso.



SEGUNDO.- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.

Impugna el recurrente las afirmaciones contenidas en el FD Tercero 'in fine' donde se recoge que ' En cuanto a doña Florencia , de su informe de vida laboral se observa cómo, desde el año 2017, ha estado empleada en virtud de contratos temporales, estando actualmente en desempleo, habiendo comparecido en el acto de la vista y manifestado que está estudiando y que ha terminado sus estudios de auxiliar de enfermería. En este caso, la parte actora cumple con la carga de acreditar la necesidad de alimentos de la hija mayor de edad...' Expresa el recurso que es un error afirmar que la hija está actualmente en desempleo, cuando acorde a la vida laboral obrante en autos, la misma se encuentra trabajando y parece tener cierta estabilidad pues son contratos con Centro Gerontológico de Burgos S.l. con código 402, es decir, a tiempo completo.

Examinado el informe de vida laboral, de 14/05/2019, en el momento de su emisión la hija no estaba trabajando, y que lo que viene realizando son trabajos temporales, sean ellos a tiempo parcial o completo. Por tanto, no existe en este punto error de la sentencia de instancia.

Por otro lado, la sentencia recoge ya la conclusión de los estudios de enfermería, resultando a los efectos del presente recurso irrelevante si sigue o no estudiando, pues aún cuando haya concluido los estudios académicos, no se ha producido la plena integración en el mercado laboral, sino que se halla en una situación de empleo precario y temporal.

Por tanto, se rechaza este motivo de recurso.



TERCERO.-INFRACCIÓN DE NORMAS Y JURISPRUDENCIA APLICABLE.

Considera D. Ceferino errónea sentencia y entiende vulnerado el art. 152.2º CC., que prevé la extinción o cesación de la obligación de alimentos cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiera reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.

Alega el recurrente su absoluta imposibilidad para hacer frente a la pensión de la hija por carecer de ingreso alguno.

Hemos de partir de que la sentencia recurrida se ha dictado en un procedimiento de modificación de medidas, instado por el recurrente, quien interesa se modifique lo acordado en sentencia de 15/03/2013 (dictada en autos de modificación de medidas 96/2012). En esta sentencia de 2013 se establece que D. Ceferino abonará a favor de sus hijos la cantidad de 110€ mensuales por cada hijo (220€ en total), con su correspondiente actualización.

En esta sentencia de 2013 se reflejó como en ese momento los ingresos del padre eran de 426€ mensuales, correspondientes a una prórroga en el subsidio por desempleo, careciendo el mismo de empleo y viviendo con sus progenitores.

Consta (ver doc. 5 de la demanda), que en el momento actual D. Ceferino no percibe la prestación por desempleo. La parte recurrida afirma que el padre obtiene dinero en trabajos no declarados, y que ahora ha incrementado, pero ninguna prueba de ello se aporta.

Como recuerda la STS 4101/2016, de 21/09/2016, 'Sostiene esta Sala que los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que éstos alcanzan suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo .. El derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado «principio de solidaridad familiar» que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores.

Por ello, en tales supuestos, el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del código civil pues como recoge la STS de 12 febrero 2015, se ha de predicar un tratamiento diferente «según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención».

La sentencia de instancia recoge como la hija, Dª Florencia hoy mayor de edad, nacida el NUM000 de 1999, desde el año 2017 ha estado empleada en virtud de contratos temporales, (tal y como refleja el certificado de vida laboral de la misma). Por el contrario, el recurrente, no consta haya tenido ingreso ni trabajo alguno desde la extinción de la prestación por desempleo.

Por tanto, nos encontramos ante un supuesto en el que la posición económica de la hija, no obstante tener ingresos no permanentes y empleo precario, es ligeramente más ventajosa que la del padre, que ningún ingreso percibe. Con esta premisa, no se entiende procedente imponer al padre el pago de pensión alimenticia a la hija, debiendo estimarse el recurso.

En relación al otro motivo de recurso, la nula relación padre-hija, la pérdida de afecto, procede aquí recordar el criterio ya expuesto por esta Sala en Sentencia 279/2019 de de 4 de noviembre, ' Consta en autos dicha desafección (la propia hija la ha reconocido), pero no que dicha desafección sea imputable a ella de manera principal y relevante, como exige la doctrina jurisprudencial (por todas, STS 19-2-2019 ). Habiéndose producido el divorcio cuando la hija tenía tres años de edad, es un hecho reconocido que, desde entonces, no ha existido comunicación entre padre e hija pese a que el convenio regulador preveía un régimen de visitas que el progenitor podría haber hecho valer, y sin que conste en autos que dicha falta de comunicación se haya producido por causa distinta de la propia pasividad del progenitor, que podía haber hecho valer tal régimen de visitas para mantener una relación normalizada con su hija. La mayoría de edad de la hija, en contra de lo que sostiene el progenitor, en nada modifica la situación anterior, pues dicha mayoría de edad no le obliga a modificar sus afectos, a realizar un acercamiento a quien, en definitiva, ha sido un extraño para ella durante todos estos años.'.

En el presente caso, no existen elementos que permitan apreciar que la desafección se imputable a la hija de manera principal.

Asimismo, en la sentencia de divorcio de 18 de junio de 2010 se estableció un régimen de visitas para el padre.

No consta debidamente acreditado como, no obstante, ello, se ha llegado a la situación actual de falta de comunicación; y menos aún puede afirmarse que ello sea imputable de manera principal a la hija. Por tanto, aún cuando se estima el recurso de apelación, dejando sin efecto la pensión, se rechaza como motivo de ello la pérdida de relación entre padre e hija.



TERCERO. - El art. 398.2 de la LEC determina la no imposición de costas en esta segunda instancia.

En cuanto a las de la primera instancia, acorde al art. 394 LEC, dada la especial complejidad en la ponderación de las circunstancias concurrentes, cada parte correrá igualmente con sus costas.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Ceferino contra la sentencia de fecha 4 de julio de 2019 revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de suprimir el pronunciamiento que bajo el número 3 se recoge en el Fallo de la misma (pensión de alimentos a favor de Dª Florencia ), acordando en su lugar lo siguiente: DECLARAMOS que 'se extingue la pensión de alimentos en su día establecida en la sentencia de modificación de medidas nº 9/2013, de fecha 15 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Burgos de 110 euros a cargo de don Ceferino y a favor de doña Florencia '.

Respecto a las costas de primera y segunda instancia, cada parte correrá con las suyas.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Nicolas Gómez Santos, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.