Sentencia CIVIL Nº 73/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 740/2019 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000073/2020

Ilmo. Sr. Presidente.

D. José Arsuaga Cortázar.

Ilmos. Srs. Magistrados.

D. Miguel Carlos Fernández Díez.

D. Javier de la Hoz de la Escalera.

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En la Ciudad de Santander, a veintiocho de enero de dos mil veinte.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio, Ordinario núm. 213 de 2016, Rollo de Sala núm. 740 de 2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Castro Urdiales, seguidos a instancia de D. Guillermo y Alucant 2005 S.C., contra Dª Belen.

En esta segunda instancia han sido parte apelante; D. Guillermo y Alucant 2005 S.C., representados por la Procuradora Sra. Urbelina Castanedo Galán y defendidos por el Letrado Sr. Carlos Umbría Sáiz; y apelada la demandada, Dª Belen, representada por la Procuradora Sra. Pilar Ibáñez Bezanilla y defendida por el Letrado Sr. Jon Ruiz Gabiña.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO:Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Castro Urdiales, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 5 de junio de 2019 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: 'Que estimando como estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Urbelina Castanedo Galán en nombre y representación de Don Guillermo, quien a su vez litiga en nombre y por cuenta de Alucant 2005 S.C, frente a Doña Belen; y estimando como estimo parcialmente la demanda reconvencional formulada por el procurador María Pilar Ibáñez en nombre y representación de Doña Belen frente a Alucant y Guillermo, se condena a la demandada reconviniente, compensadas las cantidades reconocidas a cada parte, a que abone a la demandante la cantidad de 6.718,57 euros. A dicha cantidad se aplicará el interés procesal, ex artículo 576 LEC .

No se hace expresa imposición de costas Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO:Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante, interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO:En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. D. Guillermo, que actúa en su propio nombre y derecho y en representación de Alucant 2005, S.C., presentó demanda en relación con contrato de arrendamiento de obra formalizado con la demandada Dª Belen, reclamándole el pago del precio del contrato por el encargo ejecutado por importe de 16.016, 48 euros ( incluido IVA ), tras deducir al montante total de la obra ( 38.557, 86 euros ) la parte cobrada ( 22.541, 39 euros ).

2. La demandada formuló oposición interesando la íntegra desestimación de la demanda y formuló reconvención por las obras defectuosamente ejecutadas que han provocado la necesidad de su subsanación, reclamando por tal concepto la cantidad de 27.356, 50 euros.

3. La sentencia del juzgado de primera instancia nº 1 de Castro-Urdiales de 5 de junio de 2019 estimó en parte la demanda sobre el crédito inicial del contratista por el precio impagado y reclamado y también en parte la reconvención por la valoración de los defectos que implicaban la necesidad de subsanación, si bien estimando la cantidad reclamada en la cantidad de 9.297, 91 euros. Por la compensación judicial declarada se condenó a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 6.718, 57 euros, intereses procesales y sin imponer las costas procesales ni de la demanda ni de la reconvención.

En resumen: ( i ) considera que el precio no abonado y reclamado debe ser reconocido, 16.016, 98 euros; ( ii ) aprecia la existencia de defectos en la realización de determinadas partidas de obra que pueden ser atribuibles al quehacer de la contratista actora; (iii ) asumiendo la prueba pericial judicial de la Sra. Gracia, aprecia la excepción de contrato no cumplido adecuadamente para reducir la cantidad reclamada en la misma proporción en que se han valorado las obras de subsanación, 9.297, 91, tras apreciar que no existe prueba del encargo a la actora de la reparación de las puertas; ( iv ) rechaza la reclamación de la reconvención relativa a los honorarios por la dirección de la obra y por el alquiler del guardamuebles y los armarios de IKEA.

4. La parte actora inicial interpone recurso de apelación en el que denuncia el error cometido por la juez de instancia en la valoración de la prueba y en las conclusiones jurídicas alcanzadas a través de una extensas alegaciones que pueden resumirse en las siguientes cuestiones: ( i ) infracción de los artículos 339 y 342 LEC por la decisión acordada por la juez de instancia en la audiencia previa en relación con la prueba pericial; ( ii ) infracción de los artículos 218 y 394 en relación con el art. 406 LEC al apreciar la estimación parcial cuando es íntegra de la demanda; ( iii ) error en la valoración de la prueba sobre la estimación parcial de la reconvención, interesando su íntegra desestimación; ( iv ) infracción en la decisión sobre la no imposición de las costas procesales ( art. 394.1 LEC ), interesando la imposición de las de la demanda estimada íntegramente y los intereses legales desde la reclamación judicial.

5. La parte demandada formuló expresa oposición al recurso interesando su íntegra desestimación con confirmación de la sentencia dictada.

6. El tribunal razonará sobre las alegaciones del recurso por el orden en que se incorporan, si bien las sucintamente relatadas en los ordinales ( ii ) y ( iv ), que se corresponden con las infracciones denunciadas en los apartados III y V del recurso, deberán ser objeto de tratamiento común al razonar sobre la resolución de los motivos de orden procesal.

SEGUNDO: Alegaciones de orden procesal contenidas en el recurso de apelación. Resolución.

1. Comienza el recurrente su recurso mediante la denuncia de infracción de los artículos 339 y 342 LEC, sosteniendo que incorrectamente la juez de instancia admitió la ampliación de la prueba pericial de designación judicial ( apartado 5.1 ) pedida por la recurrente en exclusiva para que determinara si consideraba correcto el dictamen pericial aportado con la contestación del Sr. Saturnino, abonando en todo caso bien la mitad de la pericia o su totalidad.

La alegación debe ser rechazada.

1.1. Las circunstancias de hecho del proceso permiten considerar que la parte demandada no pidió la prueba pericial de designación judicial por aportar con su contestación y reconvención una pericial privada del Sr. Saturnino, que fue la parte actora la que al contestar a la reconvención introdujo la petición de prueba pericial de designación judicial, que entre los extremos a dictaminar por el perito -a instancias de la propia actora- se encontraba el apartado 3 ( " Determinación de la realidad y/o existencia de los defectos y desperfectos e incumplimientos que se describen en el escrito de contestación a la demanda e informe pericial adjunto a la misma (..)" ) y que más tarde reitera ya en la audiencia previa ( minuta de prueba, apartado 5.4 ) el mismo propósito con el mismo contenido ( 19:55 ). Aunque es cierto que la parte demandada introdujo la oportunidad ( 48:30 ) de ampliar la pericia para que también dictaminara el perito judicial sobre la corrección del dictamen pericial propio, lo que fue admitido, no por ello puede estimarse que se introduzca realmente una cuestión novedosa por ser distinta al contenido marcado por la actora o que amplíe en esencia los extremos previos de la pericial tal y como habían quedado previamente admitidos a su instancia.

1.2. En consecuencia, ni existe la infracción alegada, ni es exigible que la distribución inicial del gasto por el desarrollo de la pericia sea compartida -que sólo podría afectar al importe inicial de la provisión ( art. 342. 3 LEC), sin perjuicio de la decisión final sobre la imposición de las costas procesales ( art. 241.1.4º LEC )- por constituir una modalidad de prueba practicada a instancias de una sola parte.

2. Continúa el recurrente sosteniendo la infracción de los artículos 218, 394 y 406 LEC, por incorporarse en el fallo que la demanda ha sido parcialmente estimada cuando lo ha sido íntegramente, lo que provocará también una decisión distinta sobre la imposición de las costas procesales de la demanda y la aplicación del interés legal desde la reclamación judicial ( art. 1.108 CC ). En suma, se trata de las alegaciones contenidas en los apartados III y V del recurso.

Las alegaciones, igualmente, deben ser también rechazadas.

2.1. En la contestación a la demanda se opone la excepción de contrato no cumplido -exceptio non adimpleti contractus-, pero como se formula reclamación para lograr el íntegro abono de la reparación debida que supera la cantidad reclamada en la demanda resultó obligado para la parte demandada, con el fin de obtener su íntegro resarcimiento, presentar demanda reconvencional.

Recordemos que en función de la ejecución de lo acordado en el contrato de obra, habrá que determinar si el resultado entregado se ajusta con mayor o menor exactitud a lo proyectado, o si, dicho de otra manera más técnica, si puede estimarse que, de existir irregularidad entre lo convenido y lo ejecutado, puede estimarse: a) Bien que se entregó cosa distinta a la pactada hasta provocar el incumplimiento por inhabilidad del objeto o por insatisfacción del comprador, que la hace impropia para el uso a que se le destina ( exceptio non adimpleti contractus), que es la opción inicial presentada por la parte demandada; o b) Bien, al contrario, que por no resultar por completo inhábil, pues estimarse que no se ha cumplido adecuadamente, precisamente porque lo cumplido es defectuoso con la indeclinable necesidad de su correción, lo que aboca a la apreciación de la excepción 'non rite adimpleti contractus', de profusa aplicación jurisprudencial con sustento en los artículos 1100, 1154 y 1157 CC. En definitiva, esta última excepción cobra sentido en atención al principio de reciprocidad de las prestaciones, pues si la obra entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, el dueño de la obra tiene derecho, bien a que se subsanen las deficiencias, sin abono de cantidad suplementaria, bien a obtener la consiguiente reducción del precio en la proporción adecuada.

2.2. La consecuencia a la que llega la juez de instancia es realmente única aunque la parte recurrente pretenda descomponerla en su favor de forma artificiosa. Por la estimación de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente ( excepción no rite adimpleti contractus) - no por la excepción de contrato no cumplido por absoluta inhabilidad que inicialmente había sido alegada-, que supone conceder menos de la cantidad interesada sin infringir por ello el principio de congruencia, determina la existencia de una compensación judicial -que se produce cuando es el Juez quien la reconoce por faltar alguno de los requisitos legales ( art. 1195 y ss. CC ) o cuando no se dan los supuestos típicos de la compensación convencional o facultativa- en el que ninguna de las partes logra una definitiva y total satisfacción de sus pretensiones, aunque se hayan hecho valer mediante los sucesivos actos de demanda, contestación, reconvención y contestación a la reconvención. Ni se estima, en consecuencia, íntegramente la demanda ni íntegramente la oposición o reconvención formalizada, por lo que no infringe el pronunciamiento adoptado el ordenamiento procesal ni menos peca de incongruencia interna.

2.3. Y de esta consideración se abonan dos consecuencias: de un lado, que no es posible considerar que haya existido una íntegra satisfacción de las pretensiones, para producir el efecto previsto en el art. 394.1 LEC, cuando se ha alcanzado una compensación judicial que reduce las expectativas de ambos materializadas en las reclamaciones en forma de demanda y reconvención; del otro, que el propio procedimiento seguido para encontrar la cifra final en que han de liquidarse las relaciones recíprocas por razón del contrato de obra ha sido verdaderamente necesario, por lo que, en este caso, no es de aplicación la conocida doctrina jurisprudencial que postula ( por todas, las SSTS 31 de enero de 2001 y 20 de diciembre de 2005 ) que el brocardo 'in iliquidis no fit mora', aplicado indiscriminadamente, es injusto y favorecedor de conductas torticeras de los deudores, pues les basta con negar la deuda o la cantidad reclamada para hacerla indeterminada, dilatando temporalmente su especificación a su voluntad. Al contrario, la iliquidez en el caso no ha sido buscada de propósito, pues la diferencia entre la cantidades reclamadas y reconocidas no ha sido menor y era, en consecuencia, razonable -como después se razonará- la oposición de ambas partes.

TERCERO: Alegaciones sobre el fondo. Error en la valoración de la prueba. Resolución.

1. La controversia no se suscita, en la segunda instancia, sobre el crédito reclamado inicialmente por el actor, en tanto se ha visto reconocido en la cantidad de 16.016, 48 euros sin discusión por la parte a quien pudiera perjudicar, la demandada. Se cuestiona, al contrario, la decisión judicial que ha determinado que el importe económico en que se han valorado los defectos por mala ejecución imputados al contratista actor importen la cantidad de 9.297, 91 euros. El recurrente impugna los argumentos que han llevado a la juez a reconocer - acogiendo la excepción non rite adimpleti contractus-la existencia de algún defecto que provoque la necesidad de su subsanación y de reducción, como consecuencia, del precio reclamado.

2. Antes de seguir, resulta relevante ya formular varias conclusiones de orden probatorio que van a servir para afianzar el razonamiento del tribunal:

2.1. Confirmamos, en primer lugar, la apreciación de la juez de instancia en orden a considerar que, además de las obras presupuestadas, se ejecutaron otras añadidas más allá de la escayola, y, en particular, las obras en la cocina y en sus muebles; dado que la parte actora niega su encargo y realización como forma de negar la premisa mayor que permita después imputarle su incorrecta realización, la testifical del Sr. Abel -subcontratado de la actora- fue expresiva a la hora de indicar que un empleado de la actora, Jesús Luis, realizó la fontanería y la electricidad de la cocina, lo que es reiterado por D. Juan Pedro, que también trabajó en la obra por encargo de la actora; y en la contratación e instalación de los muebles de la cocina también intervino la actora, pues fue quien subcontrató a través de Abel a Marloy2, según lo que expuso en su declaración testifical el referido Sr. Juan Pedro y es lo que permite entender que el presupuesto fuera aportado por la propia actora en la contestación a la reconvención.

2.2. La existencia de partidas ajenas al presupuesto que fueron abonadas en metálico confirma la informalidad del contrato de obra, pero el propio reconocimiento en la demanda ( folio 2 ) unido al importe económico reclamado como precio hace pensar en la importancia de la reforma. De su resultado defectuoso -ante las dudas de la perito sobre alguno de los trabajos realizados- solo es posible que responda la contratista al no constar la presencia de contratación de partidas de obra a cualquier otra empresa o gremio que no fuera la actora, hasta la llegada precisamente de la entidad Carfel XXI, S.L., que asumió la dirección de obra y la contratación de diversos gremios que repararan las anomalías.

2.3. Declararon como testigos los distintos gremios que ejecutaron las obras de reparación por previa ejecución defectuosa -interviniendo gremios que se corresponden con la naturaleza de los trabajos que se describen como contratados en el hecho segundo de la demanda- y todos ellos admiten que cobraron el importe debido y facturado y que su trabajo se corresponde con las facturas aportadas. De este modo, el carpintero Sr. Basilio insiste en que intervino para realizar trabajos por la mala ejecución previa durante los meses de junio y julio de 2016 y que supo por la que denomina decoradora como por la propiedad que los trabajos incorrectos fueron realizados por la actora; el fontanero Sr. Ceferino, que actuó en el inodoro del baño y en un sifón por el olor a fecales y que la razón se encontraba en la conexión de la tubería a la bajante carecía del adecuado sellado; el pintor Sr. Darío, que insistió en la escasa calidad -deficiente y superficial- de la pintura aplicada, además de la presencia de yeso suelto, fisuras, huecos, etc.; la empresa de electricidad Lurma, S.L., a través de su legal representante, que distinguió entre lo que presupuestó por lo mal hecho, no hecho o ser propio de la comunidad, refiriendo la existencia de cables por la pared o sin la toma de tierra; y, en fin, el Sr. Humberto, que acuchilló y barnizó.

2.4 La prueba pericial practicada por la perito judicialmente nombrada, Sra. Gracia, además de ser verdaderamente ilustrativa del iter seguido por la técnico para alcanzar las conclusiones finales, se eleva sobre las demás a la hora de servir de apoyo técnico para este tribunal por ser necesarios conocimientos de tal naturaleza ( art. 335 LEC ) y, sobre todo, por haber conocido todos los datos y opiniones relevantes -incluidos los dos dictámenes periciales aportados a instancias de las partes, que somete a consideración y crítica, y el presupuesto inicial y la facturación por la reparación- al haber dictaminado en último lugar. Ajena a la influencia de las partes, contesta con suficiente solidez a las preguntas de las partes sobre lo que es objeto de su intervención, que medida bajo los parámetros de la sana crítica ( art. 348 LEC ) permite claramente aceptar para formar la convicción de este tribunal, como oportunamente sirvió para formar la de la juez de primera instancia.

3. La pericial, como decimos, de la Sra. Gracia, cobra especial importancia para determinar la compensación del importe de la obra con los defectos de ejecución que generaron la necesidad de su reparación y ahora la reducción del precio. De sus apreciaciones podemos concluir:

3.1. El precio facturado por los gremios reparadores es ajustado a los precios de mercado en la fecha de la facturación, sin que haya motivo para dudar de que el IVA aplicable es el 21%, de un lado, siendo razonable, del otro, y es bien conocido, que el precio varía cuando se ejecutan obras de rehabilitación que cuando se ejecuta obra nueva de mayor extensión.

3.2. La perito, contando con todos los antecedente, reduce ciertamente el importe de la reparaciones relacionadas causalmente con el trabajo mal ejecutado que la parte demandada reclamaba ( 27.356, 50 euros ), pero insiste en considerar que la inadecuada ejecución ha existido.

3.3. No alcanzará otra conclusión distinta la Sala que la tomada por la juez de instancia. Se reitera el análisis que sobre las partidas de mirador, tarima, electricidad, carpintería ( jambas y remates ), fontanería, puerta del baño, baño, cocina, fachada lateral y puertas, realiza la perito y con ella la juez de instancia. Pero tampoco es posible establecer crítica sobre las conclusiones alcanzada por la juez de instancia sobre las partidas de la reparación que son imputables causalmente a la inadecuada ejecución de la actora, que discrimina de forma prudente, y la juez acoge en su consideración más reducida -no considerando acreditado ( pudiera haberse realizado, pero no consta probado ) que ejecutara la actora las partidas relativas a las puertas- en tanto que acoge solo parcialmente algunas facturas y rechaza por completo otras como las de Humberto y Carfel XXI, S.L. En definitiva, en 9.297, 91 debe reducirse el precio adeudado para encontrar la justa compensación que determine de forma definitiva el crédito resultante.

La sentencia debe ser confirmada. El recurso, desestimado.

CUARTO: Costas procesales del recurso de apelación.

La desestimación íntegra del recurso provoca, de acuerdo al art. 398 LEC, la imposición a la parte recurrente de las costas procesales producidas por su interposición.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Guillermo, que actúa en su propio nombre y derecho y en representación de Alucant 2005, S.C., contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia e instrucción nº 1 de Castro-Urdiales de 5 de junio de 2019, que se confirma íntegramente.

2º.- Se imponen las costas procesales del recurso de apelación a la parte recurrente.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.