Sentencia CIVIL Nº 73/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 666/2019 de 19 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA SECCIÓN SEXTA
Rollo nº 000666/2019
SENTENCIA N.º 73
Ilmos. Sres.: Presidente:
DON JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Magistrados:
DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS
DON JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO
En la ciudad de Valencia, a diecinueve de febrero de dos mil veinte.
Vistos, ante la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos
de Juicio Ordinario [ORD] - 000251/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE
VALENCIA, entre partes, de una,
como demandada-apelante BANCO SABADELL S.A., representada por la Procuradora Dª CARMEN RUEDA
ARMENGOT y dirigida por la Letrada Dª. ANA MARÍA MARTÍNEZ CARRILLO, y, de otra, como demandante-
apelada Dª. Paulina y Jose Antonio representada por el Procurador D. FCO. JAVIER BLASCO MATEU y dirigida
por el Letrado D. JAIME NAVARRO GARCÍA.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO .- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE VALENCIA, con fecha tres de junio de dos mil diecinueve, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando la demanda interpuesta por la representación de Don Jose Antonio y Doña Paulina , contra BANCO DE SABADELL, S.A.: 1. Se declara la nulidad de la suscripción de 'DEUDA SUBORDINADA BANCO POPULAR PERPETUA', y del canje por acciones en julio de 2.017, por vicio en el consentimiento por error.

2. Se condena a la demandada a restituir a la actora la cantidad de 33.548,31 euros, más el interés legal del dinero desde la fecha del adeudo; restituyendo la parte demandante los rendimientos percibidos por importe de 24.956,27 euros, más intereses legales desde cada pago, y las acciones.

1 3. Se imponen a la demandada las costas causadas en este procedimiento.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días desde su notificación.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, y, previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día doce de abril de dos mil veinte, para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la demandada, Banco Sabadell S.A., se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia al considerarla no ajustada a derecho, por lo que interesa su revocación y, por el contrario, se dicte nueva sentencia que revoque la de instancia. Los antecedentes procesales son los siguientes: a) Los demandantes, D. Jose Antonio y Dª. Paulina , ejercitan una acción de nulidad radical por error invalidante, alternativamente de nulidad relativa por vicio en el consentimiento por error, subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios contra Banco Sabadell S.A., solicitando la nulidad de la compra de valores, deuda subordinada Banco Popular Perpetua suscrita el 17 de junio de 2004 por un efectivo de 33.548,31 € y se condene a la demandada a restituir el principal, 33.548,31 € mas el interés legal, y subsidiariamente, si no se estimara la anulabilidad, se le condene a indemnizar en el importe de 33.548,31 € por responsabilidad civil, extendiendo la condena a la restitución por los demandantes de los valores y a deducir del principal la rentabilidad cobrada desde la fecha de suscripción hasta la de la sentencia.

b) En relación con los hechos se destaca (i) que los demandantes formalizaron en fecha 17 de junio de 2004 la orden de suscripción de obligaciones subordinadas, Banco Popular Perpetua, por un efectivo de 33.548,31 €; (ii) que la entidad bancaria no tuvo en cuenta la clasificación del cliente ni evaluó la idoneidad y conveniencia de ofertar esos productos ni comprobó si los demandantes tenían conocimientos y experiencias para comprender los riesgos inherentes al producto; (iii) que por la demandada se realizó un asesoramiento para la comercialización del producto, ofreciéndolo a sus clientes como si fuera un producto financiero conservador, cuando realmente era un producto de alto riesgo y en absoluto recomendable para clientes de perfil conservador; (iii) que el perfil de los demandantes es conservador, nacidos en 1940 y 1945, D. Jesus Miguel está jubilado desde 2003, no teniendo historial de clientes que asuman riesgo; (iv) están vinculados con la demandada al ser su hija la directora de la oficina y nunca habían contratado un producto de inversión; (iv) que en junio de 2017 se realiza unilateralmente el canje de la deuda subordinada por acciones del Banco Popular, sin posibilidad de intervención alguna por la demandante, siendo el valor de las acciones 0 €.

c) La demandada se opuso y alegó (i) que la intervención en la contratación del producto fue realizada por Gesamed, oficina gestora de la CAM nº 370 de la que era directora la hija de los demandantes; (ii) falta de acción por convalidación de conformidad con el artículo 1309 CC al percibir rendimientos desde su formalización en 2004 hasta el 2 2017 cuando se efectuó el canje obligatorio por acciones; (iii) caducidad de la acción, formalizada en 2004 y presentada la demanda en 1 de enero de 2018, ha transcurrido 14 años, además desde el 2008 en la información fiscal se indica la pérdida de valor patrimonial siendo del 58,72 % del valor de contratación; (iv) falta de legitimación pasiva pues debió demandarse a Banco Popular y Banco Santander que le sucede; (v) falta del debido litisconsorcio pasivo necesario, debió demandar a la entidad que comercializó las subordinadas y al Banco que le sucede; (vii) por último, los clientes son los que solicitaron el producto de alta rentabilidad, 6% cuando el Euribor estaba al 2.297%; no rige la normativa Mifid y han recibido 24.956,27 € en rendimientos; suplica se dicte sentencia que desestime la demanda.

d) La sentencia de instancia estimó la demanda, declaró la nulidad de la adquisición por vicio en el consentimiento y le condenó al pago del importe resultante de deducir a 33.548,31 € más el interés legal, el importe de 24.956,27 € en concepto de rendimientos percibidos y sus intereses legales hasta su completo pago. Impuso las costas a la demandada.



SEGUNDO.- El recurso interpuesto por Banco Sabadell plantea los siguientes motivos de apelación, inexistencia de error o vicio en el consentimiento, falta de acción por convalidación del consentimiento, caducidad de la acción, inexistencia de incumplimiento contractual y retraso desleal en el ejercicio de la acción que afecta a los intereses legales.

Por razón de orden sistemático se examina en primer lugar la caducidad, luego, en su caso, el resto de motivos por el orden expuesto en el anterior párrafo.

(i) Caducidad de la acción.

Expone la recurrente que la acción de anulabilidad por error vicio de consentimiento de la orden de compra de deuda subordinada de 17 de junio de 2004 está caducada por el transcurso de cuatro años computados desde aquella al 7 de enero de 2018 en que se presenta la demanda, o, en segundo lugar, computado el plazo desde el 2008, 2011 o 2012 en los que en la información fiscal se indica la pérdida patrimonial de la deuda con una valoración del 58,74 %, momento en que los demandantes pudieron advertir la pérdida de su inversión.

El motivo se desestima, compartimos el criterio del juzgador de instancia y la jurisprudencia que cita, sentencia del Pleno del Tribunal supremo de 12 de enero de 12015 que es doctrina jurisprudencial directamente aplicable.

Esta Audiencia Provincial en múltiples resoluciones ha declarado en relación a la caducidad en el ejercicio de la acción de nulidad de esta clase de productos financieros que el computo se inicia desde la consumación, interpretando el concepto en relación a la naturaleza del contrato, entre otras, Sentencia nº 89/15 de la Sección Novena de 16 de marzo de 2017, que se remite a su vez a la sentencia del Pleno, destacando de su segundo fundamento: 'En relación con dicho motivo de apelación, la Sala no puede sino reproducir el fundamento jurídico segundo de la resolución apelada al resultar su contenido reproducción -sin cita expresa - de una sentencia dictada por este Tribunal. Además, la tesis que al respeto de la caducidad de la acción venimos manteniendo -cómputo de los cuatro años no opera, en estos casos, desde la perfección del contrato -, ha venido a ser confirmada por la STS (Pleno) de 12 de enero de 2015 , en la que en relación a dicha cuestión señala que "La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento . No basta la perfección 3 del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción".

Añade dicha sentencia que 'Al interpretar hoy el artículo 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento , no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a la , tal como establece el art. 3 del Código Civil '. Y concluye al respecto que, 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedarfijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dichoerror o dolo . El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el desuspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación demedidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otroevento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del productocomplejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. [ el subrayado es nuestro ].

En el caso de autos, el día inicial del plazo del artículo 1301 del CC , puede ser fijado atendiendo a dos de estos criterios: el primero, que motivó el ejercicio de la acción por la parte actora, viene referido al 7 de junio de 2017 fecha en que la entidad bancaria por resolución del FROB se ve obligada a reducir dichos instrumentos financieros a acciones siendo su valor de 0 euros. circunstancia ésta que permite a los demandantes comprender el riesgo de pérdida total del capital invertido que tenía el producto; y el segundo, viene constituido por la información a efectos fiscales que con periodicidad anual se le remite en que aparece una pérdida patrimonial casi del 50% en el año 2008. Como ya se ha dicho antes, la demanda origen de estos autos fue interpuesta el 16 de febrero de 2018, por lo que, de conformidad con la doctrina jurisprudencial que ha sido expuesta, a tal fecha no había transcurrido el plazo de los cuatro años del artículo 1301 del CC , y se ha tenido en cuenta para ello el canje por acciones adoptado en resolución del FROB de junio de 2017 pues la información fiscal de perdida patrimonial no es suficiente para que los demandantes pudieran tener una representación efectiva de la pérdida de su inversión.

Procede desestimar el motivo.

( ii) Inexistencia de error vicio.

(ii.i) Expone la recurrente que en la contratación de la deuda subordinada no concurre error o vicio en el consentimiento al ser la hija de los demandantes la Directora de la Oficina donde se realizó la contratación en fecha 17 de junio de 2004. Examina la prueba practicada, en particular la testifical de Dª. Adela y concluye que la contratación fue realzada por ella en nombre de sus padres, y lo fundamenta en dos circunstancias, primera, que ya existía deuda subordinada contratada con CAM que fue vendida en fechas próximas a la contratación de los valores Banco Popular, la segunda, como afirmó la testigo es practica en la entidad bancaria que la directora arrastrara a su oficina las cuentas de sus familiares próximos, por lo que se deduce que ella debió examinar las condiciones del producto financiero y aconsejar a sus padres que adquirieran los valores de deuda subordinada Banco Popular Perpetua.

Revisada las alegaciones de las partes y prueba practicada el tribunal no comparte el criterio de la recurrente, no solo porque se limita a valorar la testifical de la Sra. Adela y sienta una presunción a raíz de su declaración cual es que la contratación del producto fue recomendada, más bien realizada, por la directora y sus padres se limitaron a firmar, por lo que concluye que no existió vicio o error invalidante del consentimiento, sino también 4 porque la testifical de la Sra. Adela es un medio de prueba, pero lo relevante en esta clase de procedimiento es el examen de la documentación precontractual que se facilita sobre el producto financiero y el análisis de la capacidad de los contratantes para comprender los riesgos que lleva aparejada la contratación del producto. Es significativo que la demandada no aporte documento alguno que permita al tribunal examinar las características de la emisión de deuda subordinado por Banco Popular, denominada Perpetua, máxime cuando se trata de un producto financiero complejo sometido a un alto estándar de información precontractual unido a la idoneidad de la contratación y al perfil de los contratantes, por lo que la conclusión valorativa a la que llega el tribunal de apelación es que la testifical de Dª. Adela , aun pudiendo admitir que recomendó a sus padres la contratación del producto, adolece de un déficit informativo susceptible de anular la contratación al desconocer el contratantes los riesgos de pérdida de la inversión, circunstancia que se produjo en el año 2017 al imponer el FROB la conversión obligatoria de los valores subordinados y participaciones preferentes a acciones cuyo valor es 0. El conocimiento del producto por parte de la directora de la oficina no puede suplir el déficit informativo asociado a la comercialización del producto que se coloca a los clientes por la alta rentabilidad que ofrece a cambio de asumir la posibilidad de pérdida de la inversión. Esa circunstancia es decisiva en el estándar de información exigido para su comercialización. Es evidente que, examinando el perfil de los demandantes, que ya ha sido expuesto, no tenían conocimientos para comprender el riesgo asociado al producto que contrataban.

(ii.ii) La demanda debe soportar las consecuencias del déficit de prueba.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2.015 , en lo que atañe a la carga de demostrar que la entidad financiera ha dado la información necesaria a sus clientes antes de contratar, razona: 'La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada....

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

Dijimos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable'.

La carga de demostrar que el consentimiento contractual estaba viciado por un error esencial y excusable, corresponde a quien lo alega.

No obstante, es la parte demandada quien debe demostrar que ha dado la información suficiente a su cliente y que ha cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad probatoria que prevé el artículo 217.7 de 5 la LEC.

Esta distribución de la carga de la prueba resulta de lo que determina el artículo 217 de la LEC .

(ii.iii) La jurisprudencia del TS, que a continuación se expone, ha creado doctrina sobre la exigencia de información en la contratación preMifid y al respecto ha expuesto: El TS en sentencia nº 102 de 25 de febrero de 2016 se ha pronunciado sobre la existencia de vicio en el consentimiento vinculado al deber de informar, y al respecto expone: 'B) Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión. 1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre, recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. 2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ). 3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la 6 confianza infundida por esa declaración. 4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados 10 que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y núm. 769/2014, de 12 de enero, entre otras. 5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores. 6.- En el caso enjuiciado, las razones que llevaron a la Audiencia Provincial a revocar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia estuvieron basadas en una valoración jurídica de la cuestión que esta Sala, a la luz de su jurisprudencia reiterada, no considera correcta. La información suministrada por XXX' a los demandantes no puede calificarse como suficiente y no se ajusta a los parámetros exigidos por la normativa que entonces estaba vigente. Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre, y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015, declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/ CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes'. El art. 5 del anexo del RD 629/1993, aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información 'clara, correcta, precisa, suficiente' que debe suministrarse a la clientela sea 'entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'. Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007. La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente 7 en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición. 7.- En este caso, no consta que hubiera esa información previa, más allá de las afirmaciones interesadas de la empleada de la entidad, que no pueden suplir el rastro documental que exige la normativa expuesta y que en este caso brilla por su ausencia; y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra de los productos, pre redactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre la naturaleza de los productos (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones 11 perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos. En suma, la información que la sentencia recurrida declara recibida es insuficiente conforme a las pautas legales exigibles.' (ii.iv) Asesoramiento.

Con independencia de que este tribunal, tras revisar el procedimiento, llega a la misma conclusión que el juzgador de instancia, considera que sí se prestó un servicio de asesoramiento al demandante de conformidad con el artículo 4.4 de la Directiva 2004/38/CE que define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros' y el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE establece que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución, destinada al público.' Del examen de las actuaciones se desprende que el producto fue ofrecido por la demandada y ésta debería haber comprobado que el cliente podía o no conocer el contenido de características del producto y si era idóneo para la situación financiera y económica del cliente mediante un análisis de aquella situación. No acredita el cumplimiento de los deberes de información.

Se desestima el motivo de apelación.

(iii) Convalidación. Artículo 1309 del CC .

Expone la recurrente que los demandantes no tienen acción de anulabilidad por error vicio en el consentimiento al haber confirmado el contrato. Invoca el artículo 1309 del CC que dispone: 'La acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente'; el artículo 1311 del CC que dispone: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente, se entenderá que hay confirmación tacita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo esta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.' Expone que los demandantes eran conscientes de que la deuda subordinada tenía el riesgo de pérdida de la inversión en caso de quiebra y que conocedores de la supuesta causa de anulabilidad prefirieron cobrar los rendimientos cuando podían vender los títulos, por lo que resulta de aplicación el artículo 1313 del CC que dispone: 'La confirmación purifica al contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de la 8 celebración'.

El motivo se desestima, el tema de la extinción de la acción por convalidación está resuelto jurisprudencialmente y existe una doctrina uniforme que resulta aplicable (se recoge en la sentencia de la AP Barcelona, Sección 14, recurso 791/2015, de 28 de julio de 2017): De otra parte, la doctrina jurisprudencial en esta materia enseña que 'como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre ( STS núm. 19/2016, de 3 de febrero ) y la STS núm. 605/2016 de 6 de octubre , expresamente declara que 'aunque en este caso las participaciones preferentes se canjearon por acciones de la propia entidad, ello no tuvo como finalidad ni efecto la confirmación del contrato viciado, sino que únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si continuaban con la titularidad de tales participaciones (en este sentido, sentencia de esta Sala núm. 57/2016, de 12 de febrero ).

(iv) Acción subsidiaria de reclamación de daños y perjuicios.

Expone la recurrente que no ha incumplido normativa imperativa alguna y no concurren los requisitos jurisprudenciales para que prospere una reclamación de daños y perjuicios con fundamento en el artículo 1101 del CC. La sentencia de instancia estimó la acción principal de anulabilidad en la suscripción de la deuda subordinaba Banco Popular Perpetua y condenó a la restitución de prestaciones de conformidad con el artículo 1303 del CC, por lo que la pretensión subsidiaria de incumplimiento contractual con fundamento en los artículos 1101 y 1104 del CC no fue objeto de pronunciamiento.

El tribunal considera que impugnar la acción subsidiaria de reclamación de daños y perjuicios que no ha sido estimada carece de sentido cuando la acción estimada es la de nulidad de la adquisición de deuda subordinada en fecha 17 de junio de 2004 cuyas consecuencias vienen impuestas por la ley, artículo 1303 del CC, y se recoge en el punto 2 del fallo de la sentencia de primera instancia que 'condena a la demandada a restituir a la actora la cantidad de 33.548,31 € más el interés legal del dinero desde la fecha del adeudo; restituyendo la parte demandante los rendimientos percibidos por importe de 24.956,27 € más los intereses legales desde cada pago, y las acciones'.

Consecuencia de ello es la inadmisión del motivo de apelación.

(v) Intereses legales. Retraso desleal en el ejercicio de la acción subsidiaria.

Nos remitimos a lo indicado en el apartado anterior pues el planteamiento del recurso es para el supuesto de que no se estimara la anulabilidad y si la pretensión subsidiario, supuesto este que no se ha producido al estimarse la acción de anulabilidad, por lo que se inadmite el motivo.

En atención a las consideraciones expuestas procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.



TERCERO- De conformidad con el articulo 398-1 de la LEC, al desestimar el recurso, procede imponer al apelante, Banco Sabadell S.A., las costas de esta instancia.

9

CUARTO.- Al desestimar el recurso se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

S.A.

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por BANCO SABADELL 2º.- Confirmamos la sentencia de 3 de junio de 2019 del Juzgado de Primera Instancia Nº 19 de Valencia.

3º.- Se imponen a la apelante las costas de esta instancia.

4º.- Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de 20 días si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 y, en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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