Sentencia CIVIL Nº 73/2021, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 228/2019 de 11 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Primera

ALBACETE

Apelación Civil nº 228/2019

Juzgado de 1ª Instancia nº 3 BIS de Albacete. Ord. Contratación nº 435/17

APELANTES: Ruperto y Belen

Procurador: D. Javier Fraile Mena

ADHERIDO: GLOBALCAJA

Procurador: D. Gerardo Gómez Ibáñez

S E N T E N C I A NUM. 73/21

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. JOSE-RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO

Dª. INMACULADA ABELLAN TARRAGA

En Albacete, a once de febrero de dos mil veintiuno.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio ordinario de Contratación nº 435/17, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 BIS de Albacete y promovidos por D. Ruperto y Dª. Belen contra la mercantil 'GLOBALCAJA'; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 17 de septiembre de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpusieron los referidos demandantes. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 26 de noviembre de 2020.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:DESESTIMO íntegramente la demanda formulada por Dª Belen y D. Ruperto, representados por el Procurador Sr. Fraile Mena contra CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA (GLOBALCAJA), representada por el Procurador Sr. Gómez Ibáñez y en consecuencia ABSUELVO a GLOBALCAJA de los pedimentos efectuados en su contra.- Sin costas.- Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndose saber que la misma no es firme y el modo de impugnación.- MODO DE IMPUGNACIÓN: Cabe interponer Recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Albacete con arreglo al artículo 455 LEC. El recurso se interpondrá mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 458 LEC).- Llévese el original al libro de sentencias.- Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo.-'

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por los demandantes D. Ruperto y Dª. Belen, representados por medio del Procurador D. Javier Fraile Mena, bajo la dirección de la Letrada Dª. Nahikari Larrea Izaguirre, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por la mercantil demandada 'Globalcaja', representada por el Procurador D. Gerardo Gómez Ibáñez, bajo la dirección del Letrado D. Luis Ferrer Vicent se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación e impugnando la Sentencia de instancia y, dado traslado de dicha impugnación, la parte contraria se opuso a la misma, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilma. Sra. Magistrado Dª. INMACULADA ABELLAN TARRAGA.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA , en nombre y representación de Dª. Belen y D. Ruperto, se interpone recurso de apelación contra la sentencia 399/2018 de fecha 17 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 Bis de Albacete en el procedimiento ordinario 435/2017, sentencia que desestimó la demanda interpuesta por los recurrentes contra 'CAJA RURAL DE ALBACETE CIUDAD REAL Y CUENCA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO', en adelante 'Globalcaja SA', sin imponer las costas a ninguna de las partes litigantes .

Dicha demanda instaba la declaración de nulidad de la cláusula por la que se limita a la baja y al alza la variabilidad del tipo de interés (cláusula suelo-techo) incluida en la Escritura Pública de compraventa, con subrogación de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 2 de marzo de 2007, otorgada por las partes e igualmente la nulidad del acuerdo también suscrito por las mismas, el 23 de febrero de 2015 y la restitución de las cantidades abonadas de más en concepto de intereses en aplicación de la cláusula suelo.

En aquella escritura, entre otras condiciones, se había pactado que el tipo de interés variable sería el que resultara aplicable según el tipo de interés de referencia, incrementado en 0,75 puntos porcentuales, sin que el tipo de interés resultante durante la vida del préstamo pudiera ser inferior al 3,25% (TIPO DE INTERÉS MÍNIMO) ni superior al 15% (TIPO DE INTERÉS MÁXIMO)

En este acuerdo las partes eliminaron el límite de variación del tipo de interés mínimo y máximo pactado en la escritura de 2 /3/2007, modificaron el diferencial sobre el tipo de interés, fijándolo en 1,90 puntos porcentuales, limitaron el interés de demora a tres veces el interés legal del dinero y renunciaron 'al inicio de cualquier acción judicial o extrajudicial' contra la Caja.

La renuncia al ejercicio de acciones se recogía en la estipulación cuarta del acuerdo,a cuyo tenor: ' se mantienen sin alteración alguna el resto de condiciones particulares y generales estipuladas en la Escritura pública de préstamo hipotecario y, en este acto, la Parte prestataria y Fiadora suscriben y aceptan íntegramente las condiciones y obligaciones que se deriven de las modificaciones introducidas y acordadas en este documento, manifestando quedar completamente satisfecho y no teniendo nada más que reclamar a la Caja en virtud de esta escritura o las contraprestaciones percibidas por las partes en virtud de ella, renunciando al inicio de cualquier acción judicial o extrajudicial en virtud de la citada escritura'.

Los recurrentes pretenden la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que estime íntegramente su demanda.

Globalcaja SA, parte apelada, se opuso al recurso interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia, incluso respecto a la no imposición de costas a la actora, al apreciarse que el caso era jurídicamente dudoso, pese que se desestimó íntegramente la demanda, invocando la apelada la existencia en efecto de dudas de derecho en relación con los acuerdos suscritos entre las partes sobre cláusulas inicialmente y concluyendo solicitando la condena de la recurrente al abono de las costas de la segunda instancia.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso se alega la nulidad del acuerdo novatorio suscrito por las partes el 23/2/2015 por falta de transparencia, al no haber sido informados los clientes de las consecuencias económicas del mismo, derivando su nulidad de la nulidad de cláusula suelo inicialmente pactada.

El motivo debe ser estimado parcialmente, en cuanto sería nula la renuncia de acciones contenida en dicho acuerdo, pero se mantendría la validez de éste respecto a la novación de la cláusula suelo que recoge.

En efecto, la posibilidad de transigir sobre una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo hipotecario que eventualmente (en caso de no ser transparente) pudiera ser declarada nula, fue admitida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Abril de 2018.

Reitera ese criterio la reciente Sentencia del Alto Tribunal de 5 de Noviembre de 2020, que nos dice ' En cuanto a la transacción, en la sentencia de pleno 205/2018, de 11 de abril , en un supuesto similar al presente, también declaramos que una cláusula suelo podía ser objeto de una transacción: las partes, partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida y para evitar un litigio, podían convenir realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convirtiera la incertidumbre en seguridad. Y, como era el caso, si los términos de la transacción aceptada por el consumidor venían predispuestos por el empresario, entonces era preciso comprobar, también de oficio, que se habían cumplido las exigencias de transparencia en la transacción '.

Y recuerda que dicha posibilidad de transacción fue igualmente admitida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 9 de julio de 2020, de modo que ' al responder a la primera cuestión prejudicial, declara que «el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional».

En el caso que nos ocupa, el documento nº 5 de de demanda y 3 de la contestación, recoge el acuerdo de novación del préstamo hipotecario suscrito por ambas partes que, en lo que aquí importa, señala en su ESTIPULACIÓN PRIMERA que ' Las partes acuerdan eliminar el límite a la variación del tipo de interés convenido en las condiciones financieras de la escritura de préstamo hipotecario descrita en el expositivo I, acordando la supresión de los límites a la variación del tipo de interés aplicable al préstamo, eliminando, por tanto, el tipo de interés mínimo. Asimismo, las partes acuerdan modificar el diferencial sobre el tipo de interés de referencia, fijándolo en 1,90% puntos porcentuales '.

A la vista de la letra de esta estipulación, ofrece pocas dudas el hecho de que dicho acuerdo recoge una transacción entre las partes por virtud de la cual se realizan por las partes concesiones recíprocas.

El prestatario obtiene la supresión de la cláusula suelo del 3,25% que contenía el original contrato de préstamo y, a cambio, consiente la elevación del diferencial al 1,90% sobre el tipo de interés variable.

Transacción que cabe aunque no exista aún un pleito entre las partes pues el art. 1.809 del Código Civil establece que 'La transacción es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa,evitan la provocación de un pleitoo ponen término al que había comenzado '. Y tal y como se indica en la sentencia de primera instancia, la validez de estas transacciones fue ratificada por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 205/2018 de fecha 11 de abril de 2018 destacando que ' la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible ', que ' no deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito', y que ' la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico'.Criterio que confirma la reciente STJUE de 9 de Julio de 2020, en cuya CONCLUSIÓN PRIMERA se dice ' El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional'

TERCERO.-En cuanto a la transparencia de la transacción, el Tribunal Supremo nos recuerda que para dar plena validez a la misma 'es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación'. Es decir, es necesario que en el nuevo convenio concurra la transparencia, no sólo en cuanto a su propio contenido, sino también en relación con el contenido de la cláusula afectada por la transacción. Si el consumidor no ha comprendido plenamente la cláusula eventualmente nula, es claro que tampoco comprenderá la trascendencia de la transacción, y que la nulidad de aquélla será extensible a ésta. Se vuelve a recordar que el Tribunal Supremo no considera que las cláusulas suelo sean nulas por sí mismas, sino que lo son sólo en la medida en que no son transparentes y son abusivas. Por ello, nada impide pactar sobre una cláusula suelo con un consumidor si la misma es plenamente comprendida por él, esto es, si es transparente.

En el caso que nos ocupa, la transparencia del acuerdo de 23 de febrero de 2015 exige, como señalan las SSTS 580/20 y 581/20, de 5 de noviembre, que sea transparente esa novación o modificación de la cláusula suelo que contiene el documento.

Pues bien, la transcripción de la ESTIPULACIÓN PRIMERA del acuerdo que hemos realizado más arriba nos lleva a concluir que la novación de la cláusula suelo resultó transparente pues su redacción es clara, concreta, sencilla y perfectamente comprensible.

Evidentemente la transparencia de esta novación presupone que la prestataria, al tiempo de la firma del acuerdo transaccional, comprendiera la trascendencia económica y el funcionamiento de la cláusula suelo. De lo que no nos cabe la menor duda pues, aunque en el momento de la contratación inicial la importancia de tal cláusula le hubiera podido pasar desapercibida, después de ocho años de vigencia del préstamo y de aplicación de dicha cláusula, la prestataria había sufrido sus consecuencias y pudo comprobar que pese a las variaciones del Euribor su cuota hipotecaria se mantenía invariable en aplicación del tipo mínimo pactado en la cláusula suelo.

Pero es que, además, no podemos obviar el contexto temporal en el que se lleva a cabo la novación y que el TS ( STS 205/2018 de 44 de abril, 580/20 y 581/20 de 5 de noviembre) valora en la acreditación de la transparencia, pues la transacción se firma dos años después de que se dictara la sentencia del Pleno nº 241/2013 de 9 de mayo, que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia.

Las cláusulas suelo eran una materia de candente actualidad cuando se firmó el convenio novatorio, y su funcionamiento era de general conocimiento, y especialmente entre las personas que tenían una hipoteca que las incluía. También consideramos que, conociendo los prestatarios el funcionamiento de la cláusula suelo incluida en su préstamo hipotecario, también hubieron de comprender sin dificultad los consecuencias económicas de su eliminación, para lo cual no se precisa tener una información específica, pues la supresión de la cláusula determina unas consecuencias de sencillo entendimiento: desaparece la limitación a la bajada del tipo de interés, introducido por el banco en el momento del otorgamiento de la escritura pública y el préstamo es, finalmente, lo que en su momento se presentó formalmente como un préstamo a interés variable con su diferencial sobre el EURIBOR.

CUARTO.-Distintas consideraciones debemos hacer respecto de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones que también se incluye en el documento de transacción de 23 de febrero de 2015.

Y ello porque esta misma Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 5 de Noviembre de 2020 ha precisado los requisitos necesarios para su validez, señalando que ' En cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, la STJUE de 9 de julio de 2020 admite su validez siempre queno se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada.En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula. En este sentido, la sentencia ( la del TJUE de 9 de Julio de 2020 ) concluye: primero, que «la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la «renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor».

Y sigue esta Sentencia aclarando todavía más los requisitos de la validez de la renuncia, señalando que ' Si la cláusula de renuncia se hubiera limitado a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo y a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, en ese caso, podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente, en atención a las circunstancias del caso, para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia. En la medida en que la cláusula de renuncia abarca a cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez'.

En definitiva, si la renuncia versa sobre acciones a ejercitar en el futuro sobre la validez de la cláusula suelo sobre la que se transige o sobre las liquidaciones y pagos realizados durante su vigencia, es posible tomarla en consideración si reúne los requisitos de transparencia.

Pero en la medida en que se extienda a otras cuestiones ajenas a esa concreta controversia objeto de la transacción, la cláusula de renuncia será inválida.

En nuestro caso, dicha cláusula establece literalmente que ' Se mantienen sin alteración alguna el resto de condiciones particulares y generales estipuladas en la escritura pública de préstamo hipotecario y, en este acto, la parte prestataria y fiadora suscriben y aceptan expresamente las condiciones y obligaciones que se deriven de las modificaciones introducidas y acordadas en este documento, manifestando quedar completamente satisfechoy no teniendo nada más que reclamar a la Caja en virtud de esta escriturao las contraprestaciones recibidas por las partes en virtud de ella, renunciando al inicio de cualquier acción judicial o extrajudicial en virtud de la citada escritura'.Como se ve, la cláusula no contiene una renuncia concreta al ejercicio de acciones relativas a la validez de la cláusula suelo y a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, sino una renuncia general al ejercicio de acciones derivadas de la escritura de préstamo hipotecario, renuncia que en mérito a lo establecido en la doctrina jurisprudencial que antecede, carece de toda validez.

En definitiva, el acuerdo de novación es válido en cuanto a la supresión de la cláusula suelo y la fijación de un nuevo diferencial del 1,90% sobre el tipo de interés variable, e inválido en cuanto a la renuncia general de acciones que contiene.

QUINTO.-Ello nos obliga a analizar en esta alzada la pretensión principal contenida en la demanda ( y no examinada en la primera instancia ) de que se declarase la nulidad de la cláusula suelo incorporada inicialmente al contrato de préstamo de 2 de marzo de 2007.

Recordemos aquí que en materia de control de transparencia propio de contratos celebrados con consumidores, la doctrina jurisprudencial (recogida principalmente en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo) hace un completo análisis de las estipulaciones que constituyen el objeto del litigio y las va sometiendo a sucesivos controles para verificar su validez. Así:

1º) Comienza con un primer control de transparencia , que llama 'de incorporación al contrato', y cuyo contenido es el que viene definido en los artículos 5.5 ('[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'), y 7 de la LCGC ('[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]').

Y concluye que en el caso de las condiciones generales analizadas debe entenderse superado ese primer control, considerando por tanto que son claras, concretas y sencillas, y que no son ilegibles, ambiguas, oscuras ni incomprensibles, indicando expresamente el Alto Tribunal que 'la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor', de donde resulta que el adherente ha tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (parágrafos 202 y 203).

2º) Sigue con un segundo control de transparencia, que califica como propio de contratos celebrados con consumidores, pues el anterior es aplicable tanto a los contratos suscritos entre empresarios y profesionales como a los suscritos entre estos y consumidores.

Se basa en el artículo 80.1 TRLCU, que dispone que '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Y de su texto extrae el Tribunal Supremo la conclusión de que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia , como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo (parágrafo 210).

Este segundo control, además, abre la puerta al control de abusividad sobre las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato o precio del mismo, conclusión a la que se llega en la sentencia analizada con el siguiente razonamiento:

'206. El artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE dispone que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

207. La interpretación a contrario sensu de la norma transcrita es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible'.

El contenido de este segundo control , llamado por el Tribunal Supremo 'control de transparencia de condiciones incorporadas a contratos con consumidores' o 'de comprensibilidad real', se concreta en la comprobación de si 'la información suministrada (por el empresario predisponerte) permite al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato' (p. 211), y de si esas cláusulas no están 'enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante' (p. 212).

Y aplicando esos criterios concluyó el Tribunal Supremo que las cláusulas analizadas no superaban el control, ya que (por lo elevado del suelo) era previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo, y ello suponía que el préstamo, ofrecido como de interés variable, se convertía en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza (parágrafo 224), y en definitiva (parágrafo 225):

a) Faltaba información suficientemente clara de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertaban de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existían simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No había información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) (En el caso de las utilizadas por el BBVA) se ubicaban entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedaban enmascaradas, diluyendo la atención del consumidor.

3º) El tercer control es el de 'abusividad' o 'equilibrio', que aunque en principio no era posible aplicarlo a las cláusulas suelo , pues son de las que describen y definen el objeto principal del contrato (p. 196), y el art. 4,2 de la Directiva dispone que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra', sí que resultaba procedente en el caso, pues el mencionado art. 4,2 de la Directiva condiciona sus prescripciones a que las cláusulas 'se redacten de manera clara y comprensible', y, como se ha visto, entendió el Tribunal Supremo que las que analizó no eran 'realmente comprensibles'.

El objetivo de este tercer control es establecer si las condiciones generales predispuestas para ser impuestas en una pluralidad de contratos con consumidores, sin negociación individualizada, causan 'un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato en contra de exigencias de la buena fe' (p. 233), pues el art. 3 de la Directiva establece, en su apartado 1, que '(l)as cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'.

El Tribunal Supremo razona, en relación a qué debe entenderse por buena fe a estos efectos, que 'es necesario proyectarla sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido', 'máxime tratándose de préstamos hipotecarios en los que es notorio que el consumidor confía en la apariencia de neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (personal de la sucursal) para ofertar el producto' (p. 253) y, con cita de la STJUE de 14 de marzo de 2013 (TJCE 2013, 89), Aziz, asume que '[e]n lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que(...)el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual' (254).

Y aplicando esos parámetros de control, concluye la sentencia que se comenta que, 'teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las cláusulas impugnadas - contratos de préstamos hipotecarios a interés variable-, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto', y que 'si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas (analizadas), dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como variable'. En resumen, al entrar en juego la cláusula suelo de la forma que era previsible para el empresario, el tipo nominalmente variable al alza y a la baja se convierte en fijo variable exclusivamente al alza (263 y 264).

SEXTO.-En el caso que nos ocupa, es cierto que la cláusula es clara en su contenido gramatical ya que recoge: ' El tipo de interés revisado, conforme a las reglas anteriores, no podrá ser superior al15% nominal, ni inferior al 3,25% nominal anual', términos comprensibles para cualquier persona con una cultura bancaria media. Lo que permitiría considerar superado el control de inclusión o incorporación.

Lo que no ha quedado sin embargo acreditado con la prueba practicada es la superación del control de transparencia reforzado, el de comprensibilidad real a que nos acabamos de referir, prueba que en aplicación del repetido art. 82.2 de la Ley de Consumidores incumbe a la entidad bancaria, que en definitiva debe acreditar de modo fehaciente que informó de modo comprensible al adherente prestatario, no solo de modo general que existía la cláusula suelo, sino de modo especial de su concreto funcionamiento y de cómo operaría en un escenario de bajada de tipos de interés.

Ello nos conduce a examinar la prueba practicada a instancia del banco para acreditar la existencia de esta información a los demandantes.

Según revela la grabación de la vista examinada por la Sala, dicha prueba, al haber renunciado curiosamente en ese acto la defensa de la demandada al interrogatorio de los demandantes , así como a la declaración de un testigo, quedó limitada a la testifical del director de Globalcaja en su sucursal de Chinchilla, que intervino en la suscripción por aquéllos tanto del contrato inicial como del acuerdo de novación, cuya virtualidad probatoria queda condicionada lógicamente por su vinculación laboral con GLOBALCAJA.

Cuando la letrada de la demandada le plantea si en el contrato inicial explicó a los actores las condiciones financieras de la operación, contesta que lo que hicieron fue corroborar las condiciones de la promotora (en cuyo préstamo se subrogaron, ante lo que se le pregunta que si conocían esas condiciones. Responde el testigo que suele comunicárselas a los clientes la promotora y aunque reconoce que no recuerda 'especialmente', (si fue así en este caso) afirma que él se las corroboró y además les informó de las otras opciones que tenían en la entidad, ya que eran nuevos clientes.

Insiste en que les explicó todas las condiciones, asegurando que se hicieron incluso simulaciones. Cuando se le pregunta si se les facilitaron por escrito, señala que algunos clientes se llevaban las simulaciones, pero en este caso no sabe si los actores lo harían; no lo recuerda.

De lo anterior no se puede concluir adecuadamente que la entidad bancaria ofreciera a los actores con carácter previo a la firma del contrato una rigurosa y precisa información acerca del funcionamiento y operatividad de dicha cláusula suelo, singularmente de que por mucho que bajasen los tipos de interés en el futuro, nunca pagaría un interés inferior al 3,25%, nivel de información que es el exigido jurisprudencialmente para entender cumplido ese control de transparencia reforzado necesario para dar validez a la misma.

En definitiva, no siendo transparente, procede declarar la nulidad de dicha cláusula por abusividad, condenando a la entidad bancaria demandada a indemnizar a la demandante en las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula con sus intereses legales desde la fecha de celebración del contrato hasta su eliminación, producida en virtud del acuerdo de novación de 23 de febrero de 2015.

SÉPTIMO.-Respecto a las costas de la primera instancia, hay que señalar que conforme a lo expuesto, procedería la estimación parcial de la demanda, por lo que no ha lugar a la imposición de las costas causadas en la instancia, tal como establecía la sentencia impugnada, sin perjuicio de que la misma basaba la no imposición, pese a la desestimación de la demanda, en la existencia de dudas de Derecho.

OCTAVO.-Estimado en parte el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace especial imposición de las costas de la apelación.

Desestimada la impugnación, se imponen las costas a la impugnante.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Belen y D. Ruperto contra la sentencia 399/2018 de fecha 17 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 Bis de Albacete en el procedimiento ordinario 435/2017, debemos REVOCAR COMO REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, y dictamos otra en su lugar por la que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por dichos demandantes contra 'CAJA RURAL DE ALBACETE CIUDAD REAL Y CUENCA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO', GLOBALCAJA, DEBEMOS DECLARAR COMO DECLARAMOS la nulidad de la cláusula por la que se limita a la baja y al alza la variabilidad del tipo de interés (cláusula suelo-techo) incluida en la Escritura Pública de compraventa con subrogación de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 2 de marzo de 2007, otorgada por las partes, y condenamos a la entidad bancaria demandada a indemnizar a la actora en las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula, desde la fecha de celebración del contrato hasta la supresión de la misma, operada en virtud del acuerdo de novación suscrito por los litigantes en fecha 23 de febrero de 2015, más los intereses legales desde las fechas de los respectivos cobros, todo ello sin hacer especial imposición de las costas causadas en la instancia ni en la apelación.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.