Sentencia CIVIL Nº 73/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 332/2021 de 24 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN DE ALGECIRAS.

Iltmos. Sres. Magistrados

Doña Nieves Marina Marina

Doña Nuria García de Lucas

Don Miguel del Olmo del Castillo

Rollo de Apelación Civil número 332/21

Juicio Ordinario número 251/2009

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de San Roque

SENTENCIA 73/22

En Algeciras a veinticuatro de marzo de dos mil veintidós.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Magistrados antes citados, el Rollo de Apelación de referencia, dimanante del Procedimiento Civil igualmente indicado, pendiendo en esta Sala recurso de apelación, formulado por DOÑA MARÍA JOSÉ RAMOS ZARALLO, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de DOÑA Marcelina, DON Fructuoso, DON Gerardo Y DON Gervasio, bajo la dirección jurídica de la Letrada DOÑA VIRGINIA LIMIÑANA JIMÉNEZ, contra la Sentencia de fecha 15 de junio de 2021 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de San Roque, siendo parte recurrida DON Humberto, representado por el Procurador DON JOSÉ ADOLFO ALDANA RÍOS, bajo la dirección jurídica del Letrado DON JUAN CARLOS CORBACHO HITA, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Nuria García de Lucas, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de San Roque, en el procedimiento citado, se dictó Sentencia con fecha 15 de junio de 2021, cuyo Fallo dice lo siguiente: Que debo estimar parcialmente y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Humberto contra Leopoldo, HOY HEREDEROS, DOÑA Marcelina, Gerardo, Fructuoso y, en consecuencia, debo condenar y condeno a Leopoldo, HOY HEREDEROS, DOÑA Marcelina, Gerardo, Fructuoso a que abonen a Humberto la cantidad de 92.098 euros por los perjuicios causados y los intereses del artículo 1.100 y 1.108 del Código Civil de dicha cantidad desde la fecha de la interposición de la demanda, 24 de marzo de 2009, y hasta la fecha en que se dicta la presente resolución. Desde dicha fecha y hasta el completo pago de la deuda, deberá abonar los intereses del artículo 576 LEC. En relación a las costas procesales, serán sufragadas por la parte demandada.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, admitido a trámite el cual, y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en la que, tras formarse el correspondiente Rollo y designarse Ponente, quedó el recurso visto para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora ejercitó acción reclamando la reparación de los daños sufridos en una vivienda de su propiedad a consecuencia de las obras ejecutadas por el inicialmente demandado Leopoldo en la finca colindante y, subsidiariamente, el abono de la suma de 92.098 euros, presupuestada para la reparación de los daños y obras o, en su caso, la cantidad que se determine judicialmente, y en reclamación de la suma de 24.000 euros por daños morales o la que se considere más adecuada por tal concepto.

La reclamación se dirigía frente al propietario del solar colindante con la vivienda del demandante, sitas ambas en San Pablo de Buceite, de la localidad de Jimena de la Frontera. Alegaba la parte actora que en el año 2005, por encargo del inicialmente demandado, se efectuó un rebaje del terreno para dejar plano el solar y construir sobre el mismo una vivienda; que en la colindancia entre ambas parcelas, el actor había dejado un talud o pendiente natural para contener los posibles desprendimientos de terrenos al encontrase a diferentes alturas; que el demandado procedió a retirar el talud y lo sustituyó por un muro de escollera, realizando una zanja para la cimentación del muro; que al ejecutar dicha obra a una cota más baja que la cimentación de la vivienda del actor y al no adoptarse las medidas oportunas, se produjeron una serie de desprendimientos de terrenos en las proximidades de la cimentación de la vivienda del actor que derivaron en el hundimiento del terreno, provocando multitud de grietas en la fachada y partes de la vivienda y que como no se estabilizó el terreno se siguieron produciendo grietas y fisuras en las paredes y muros de carga, llegando a separarse partes de la vivienda del cuerpo principal de la misma; que en un principio el demandante procedió a reparar los daños pero que siguieron produciéndose; que intentó solucionar amistosamente el problema, no pudiendo llevarlo a cabo al no contestar el demandado a las comunicaciones que se le dirigieron a tal efecto, situación agravada por el hecho de que éste residía fuera de España, en Francia, lo que dificultaba la comunicación con él. Que para valorar la entidad de los daños encargó dos dictámenes periciales, uno referido a las causas de aparición de los daños y actuaciones a llevar a cabo y otro sobre los daños aparecidos y su posible incidencia en la estructura de la vivienda, en los que se afirma la existencia de signos evidentes de inestabilidad de la cimentación debido a la descompresión del terreno provocado por la excavación en la parcela del demandado; se recomienda el recalce de la cimentación próxima a la excavación e indica actuaciones encaminadas a la estabilización y refuerzo de la cimentación, y en cuanto a los daños, describe la existencia de daños importantes en muros de la vivienda, cerramientos y tabiquería y la separación de una habitación del cuerpo principal de la vivienda, y la necesidad de garantizar la estabilidad de la misma. Que el demandante solicitó presupuesto de las obras y reparaciones necesarias para solucionar dicha situación, habiéndose realizado por el importe objeto de reclamación subsidiaria, a lo cual une la indemnización derivada de los daños morales que también reclama por haber tenido que abandonar la vivienda de que se trata y por el desasosiego generado por la situación.

Por Auto de 10 de septiembre de 2019 se declaró la nulidad de la resolución por la que se acordó la notificación edictal del demandado y de todas las resoluciones y actuaciones procesales posteriores, incluida la Sentencia dictada, acordándose que se notificara la demanda y el Auto de admisión a trámite a los herederos de Leopoldo, al haberse tenido conocimiento del fallecimiento de éste y no haberse comunicado la existencia del procedimiento a sus herederos, por lo que se había desarrollado en rebeldía de aquel.

Personados los herederos de Leopoldo, se opusieron a la demanda alegando inicialmente falta de legitimación pasiva por no ser propietarios de la vivienda ni haber ocasionado daño alguno y afirmando después que no se habían tenido en cuenta todos los factores que podían afectar a la estabilidad de la vivienda del actor, como el tipo de terreno, la distancia a la escollera o las demás instalaciones realizadas en la vivienda por el demandante, oponiéndose, asimismo, a la valoración de los daños reclamados y a la reclamación por daños morales.

En la Sentencia de primera instancia, tras desestimarse la falta de legitimación pasiva de los demandados al no haberse realizado la partición y adjudicación de la herencia del inicialmente demandado y estar por ello legitimados cualquiera de los herederos para actuar en defensa de los bienes que corresponderían al causante y que forman parte de la comunidad indivisa, se estimó parcialmente la demanda al considerar la Juzgadora a quo, valorando las periciales practicadas y decantándose por el informe aportado por la actora, que se habían probado los desperfectos ocasionados en la vivienda del demandante y que habían sido debidos a las excavaciones realizadas por su vecino, el demandado, para rebajar el nivel de su terreno, sin que se hubiera probado que en ello influyera la cimentación de la vivienda del actor o las aguas del canal de riego allí existente; que era necesario llevar a cabo las labores constructivas propuestas y que las mismas habían sido valoradas en la suma reclamada en la demanda, rechazando, sin embargo, la cantidad reclamada en concepto de daño moral por falta de prueba.

Recurre tal pronunciamiento la parte demandante alegando errónea valoración de la prueba, al considerar que la Juez a quo no ha valorado todas las periciales practicadas. Así, estima la recurrente que no se ha probado sin lugar a dudas la existencia de nexo causal entre los daños alegados y la construcción realizada por el demandado, al ser compatibles los daños con diversos factores, tales como los defectos constructivos de la vivienda del demandante, en concreto, la cimentación que, según se dice, no era adecuada para el tipo de terreno, arcilloso, así como que se encuentra a la cota del talud, lo que, según también se afirma en el recurso, es inadecuado para las plantas que tiene la vivienda. Hace referencia la apelante también a la existencia de un canal de riego, que podría haber afectado a los daños en la vivienda del demandante, y a las posteriores ampliaciones y construcciones llevadas a cabo en la misma. Dice, asimismo, la parte recurrente que las reparaciones realizadas no se justifican y demuestran, con el paso del tiempo, que no eran necesarias para estabilizar la estructura de la vivienda del actor, así como que no debían incluirse los daños en la barbacoa al ser dicha obra ilegal. Impugna también el pronunciamiento referido a los intereses, pues los demandados tuvieron conocimiento del procedimiento diez años después de su inicio, el 10 de septiembre de 2019, fecha que consideran que debe ser, en su caso, el dies a quo de los intereses. Y en cuanto a las costas, interesa que no se haga pronunciamiento al respecto al ser la estimación parcial, no sustancial, y no haberse apreciado temeridad.

La parte demandante se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos, al ser acorde con la prueba practicada.

SEGUNDO.- Tal como han quedado resumidos los antecedentes del presente recurso en atención a las pretensiones de las partes, objeto del proceso, sentencia dictada, y motivos por los que se recurre la sentencia, iniciaremos su resolución señalando que la valoración de la prueba, salvo en aquéllos supuestos en los que la Ley de Enjuiciamiento Civil u otras leyes establecen criterios tasados de valoración, como sucede con la prueba documental (artículos 319 a 323 y 326) e interrogatorio de las partes (artículo 316.1), se rige por el principio de libre valoración por los tribunales (artículos 348 y 376), lo cual no significa que el resultado apreciativo, individualizado de cada medio o en su conjunto, pueda ser arbitrario, inmotivado o desconectado de la realidad acreditada.

Conforme a una reiterada Jurisprudencia, la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del Juzgador de instancia favorecido por el principio de inmediación, cuyas conclusiones deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho. Al respecto, debe tenerse en cuenta que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio. Por ello, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En este sentido, señala la SAP Madrid, Sección 21, en sentencia de 21.02.2013: 'Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ). O como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006, que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que, sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, éste se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica.'.

En lo que concierne a la prueba pericial practicada en la primera instancia deben de seguirse las siguientes pautas de aplicación: 1º Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundado que otro: ( STS 10 de febrero de 1.994 ). 2º Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1.989). 3º Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1.995). 4º También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el Tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de Marzo de 1997). La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2012 abunda en lo expuesto al señalar que los dictámenes periciales no vinculan al Tribunal y que, en supuestos como el presente en el que concurren diversos informes, el órgano judicial, en tanto no incurra en arbitrariedad o sus conclusiones sean contrarias a la racionalidad, puede optar por cualquiera de ellos e incluso acoger en todo o en parte los mismos. En suma, la prueba pericial es de libre apreciación aunque sujeta a las reglas de la sana crítica, y deberá ser apreciada por los tribunales, no de forma aislada, sino en conjunción con el resto de actividad probatoria practicada en el proceso.

Obviamente esta labor puede verse dificultada cuando existen dos informes contradictorios, sobre todo cuando son aspectos estrictamente técnicos los discordantes, aunque no debemos olvidar que el apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad, sin que quepa imaginar una arbitrariedad o desigualdad legal o procesal por el hecho de atribuir mayor poder de convicción a la prueba presentada por una parte frente a la otra, porque de ser de otro modo se daría lugar a una neutralización forzosa de los testimonios (o informes periciales) carente de sentido ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2002 y 9 de febrero de 1998 ).

TERCERO.- Expuestos los principios básicos en los que se deben basar los Tribunales a la hora de la apreciación de las pruebas, analizaremos si existe motivo para impugnar las consideraciones recogidas en los dictámenes periciales aportados por la actora, sobre cuyos informes se ha basado, fundamentalmente, la condena impuesta por la sentencia de instancia.

Pues bien, en cuanto al origen de los daños aparecidos en la vivienda del demandante, la revisión que la Sala hace de las pruebas practicadas no nos permite alterar la convicción judicial, compartiendo la valoración de la prueba, documental, pericial y manifestaciones de los peritos, así como declaración de los testigos, en el acto del juicio, con concreta exposición por el Juzgador de los motivos por los que acoge los informes periciales aportados por la actora, por más que la parte recurrente pueda discrepar de dicha convicción, cuyos argumentos, que expresa en su recurso, no logran desvirtuar la apreciación más objetiva, imparcial y ponderada que realiza la Juzgadora de instancia.

En efecto, el informe de Don Nicanor aportado con la demanda, que no fue objeto de impugnación, fue elaborado con el fin de informar del origen de la patología que presentaba la vivienda del actor en el año 2008, y las medidas técnicas más adecuadas sobre la cimentación y otras actuaciones técnicas con objeto de evitar mayores consecuencias, afirmándose en el mismo que la vivienda se encontraba afectada por movimientos en su cimentación mostrando síntomas evidentes de inestabilidad, debido a la descompresión del terreno provocado por la excavación realizada en la parcela colindante, no siendo suficiente el espaldón de escollera realizado para la estabilización.

En el mismo sentido, el informe de Don Pascual, aportado también con la demanda y no impugnado, complementario del anterior, señala que los daños aparecidos son debidos al asiento y giro de la cimentación del muro de carga del costado del edificio que se encuentra junto a la vivienda donde han practicado unas obras de movimiento de tierras; que aunque la estructura de la vivienda resistía, la estabilidad de la edificación no estaba garantizada, debiéndose adoptar las medidas descritas en el anterior informe.

Pero es que, además, el informe aportado por la parte recurrente elaborado por el perito Don Rafael, que fue ratificado y explicado por su firmante en el acto del juicio, expone que aún cuando la cimentación de la vivienda del demandante podría no ser la más adecuada por la naturaleza y circunstancias del terreno, los daños aparecidos probablemente se deban al movimiento de tierras efectuado en la propiedad del demandado.

Y así también lo dijo el arquitecto Rogelio, que depuso como testigo-perito en el acto del juicio.

Por todo ello, se considera debidamente acreditado que el origen de los daños producidos en la vivienda del demandante se encuentra en la excavación que efectuó Leopoldo en la finca colindante con el fin de rebajar el terreno, lo que provocó unos movimientos de tierra y la descompresión del terreno. El hecho de que la cimentación de la vivienda del actor, ahora apelado, no fuera la más adecuada, como pusieron de manifiesto los peritos que depusieron en el juicio, teniendo en cuenta la naturaleza arcillosa del terreno, y que tampoco contribuyera a la estabilidad del terreno la presencia de agua del canal de riego, consideramos que no aminora la responsabilidad de la parte demandada, ahora apelante, por los daños causados, puesto que si existía el riesgo de producir daños con su actuación al concurrir tales circunstancias, mayores habrían tenido que ser las medidas de precaución y seguridad a adoptar para evitarlos, siendo constante la Jurisprudencia conforme a la cual para calificar de culposa una conducta debe atenderse no solo a la diligencia exigible según las circunstancias de personas, tiempo y lugar ( artículo 1104 Código Civil), sino, además, al sector del tráfico o de la vida social en que la conducta se proyecte, y determinar si el agente obró con el cuidado, la atención o la perseverancia exigibles y con la reflexión necesaria con vistas a evitar el perjuicio de bienes ajenos jurídicamente protegidos.

A lo expuesto cabe añadir que en el presente caso, no consta que el estado estructural de la vivienda del actor fuera defectuoso, aunque la cimentación pudiera no ser la más adecuada, como dijeron algunos de los peritos; tampoco que presentara grietas y fisuras o que el demandante hubiera incurrido en negligencia en la observancia y cumplimiento de las obligaciones de mantenimiento del inmueble o en la realización de ampliaciones o nuevas instalaciones, de modo que tales extremos no deben ser valorados a los efectos analizados, como se pretende por la parte recurrente pues, como dijo el arquitecto Rogelio, aunque es posible que otras causas coadyuvaran a la situación que se produjo en la vivienda del actor, lo cierto es que los daños aparecieron precisamente cuando el demandado ejecutó las obras de excavación, sin que se haya justificado, como se dice, la concurrencia a su producción de causa distinta o hecho ajeno a dichas obras, no habiendo sido suficiente el muro de escollera ejecutado por el demandado.

En efecto, como bien dice la Juez de instancia, haciendo referencia a la doctrina recogida en la denominada Jurisprudencia menor de las Audiencias, quien altera el terreno debe adoptar las medidas adecuadas para evitar el desplazamiento del de la finca superior en las condiciones existentes en el momento en que se hace.

Concurren, en suma, los presupuestos exigidos para la prosperabilidad de la acción ejercitada, responsabilidad civil ex artículo 1.902 del Código Civil, esto es, una acción u omisión culposa o negligente, el daño causado y la relación de causalidad entre conducta y resultado.

El elemento objetivo de acción u omisión viene representado por la ejecución de obras por parte del inicialmente demandado Leopoldo en los terrenos de su propiedad colindantes con la parcela del demandante, con incidencia en la estabilidad del terreno de dicha parcela colindante y por la no realización de medidas adecuadas para devolver al terreno afectado por tales obras las condiciones de estabilidad alteradas.

Respecto del elemento subjetivo de culpa o negligencia, este Tribunal entiende que existen en los hechos enjuiciados elementos suficientes para realizar un juicio de imputabilidad a título de negligencia respecto del inicialmente demandado, pues teniendo en cuenta el desnivel entre las parcelas colindantes, tenía que haber determinado a este último a adoptar la actuación adecuada y necesaria para restablecer las condiciones del terreno preexistentes a aquellas obras, no cumpliendo el muro de escollera realizado la finalidad perseguida de restituir el terreno a su configuración anterior a dichas obras.

El resultado dañoso es referido al coste de las reparaciones y actuación necesaria para conseguir la consolidación y estabilización del terreno, lo que se tratará a continuación.

Finalmente, se ha probado la relación de causalidad entre la conducta del demandado y el resultado perjudicial, en los términos antes expuestos, a los que nos remitimos.

CUARTO.- Mayores dificultades entraña la cuestión relativa a la determinación de las obras necesarias para reparar y acondicionar la vivienda del actor y conseguir la estabilización del terreno.

La parte demandante, ahora apelada, aportó con la demanda un presupuesto elaborado por el arquitecto Don Rogelio fechado en el año 2008, por importe total de 92.098,36 euros, que es acogido en la Sentencia de instancia, cuya confirmación se interesa por la parte actora, ahora apelada, pese a que no era la petición principal de la demanda, sino subsidiaria, y pese a que a lo largo de la tramitación del procedimiento, que se ha prolongado durante más de diez años, por los avatares que constan en el mismo, se aportaron por la parte actora, ahora apelada, dos facturas de obras realizadas con posterioridad a la presentación de la demanda, una fechada en el año 2010 de Construcciones Juan Nati S.L., por importe de 27.396,60 euros, referida a muro de contención con cimentación y pantalla, demolición de escalera, de terraza, de cocina barbacoa, reconstrucción y reparación de grietas; otra fechada en el año 2016 de G.B. Construcciones y Reformas, por importe de 11.253 euros, referida a trabajos de albañilería en interior de la vivienda y trabajos de cimentación, y un nuevo presupuesto fechado en el año 2020 por importe de 7.684,65 euros, realizado por el arquitecto del presupuesto inicial, Don Rogelio, referido a anexo a la edificación principal que colapsó, denominada barbacoa.

Dicho presupuesto aportado con la demanda valora el coste de demolición de la habitación afectada; el acondicionamiento del terreno; la formación de micropilotes y cimentación; la ejecución de muro de carga en la formación de zuncho perimetral, forjado, cubiertas, fachadas, revestimientos, instalaciones, reformas interiores y demás por el importe antes indicado de 92.098, 32 euros.

Frente a dicho presupuesto, el informe pericial elaborado por el perito de la parte demandada, ahora apelante, Don Rafael, contiene una valoración sustancialmente inferior, por importe total de 16.539,22 euros, pues no incluye la reconstrucción del módulo denominado barbacoa, según se dice en el informe, porque no debía estar ejecutado en ese lugar, esto es, en la misma linde con la parcela del demandado; y se excluyen diferentes partidas, según también se dice en el informe, por no haber sido identificadas por la propietaria ni el arquitecto que le acompañaron en su visita, ni saber por qué habían sido valoradas (arqueta de paso, colector enterrado, fregadero de acero inoxidable o encimera de tablero); por encontrarse estabilizado el terreno sin necesidad de hacer la barrera de micropilotes, estimando suficiente la realización del recalce de la cimentación de la vivienda, o por no aparecer en los informes periciales aportados con la demanda y no tener daños (restauración de forjados de cubierta con sustitución de viguetas principales y restauración de cubierta de teja cerámica curva).

El Arquitecto Rogelio ratificó en el acto del juicio el presupuesto aportado y explicó que para hacerlo tuvo en cuenta los informes técnicos elaborados por Don Nicanor y Don Pascual, los precios que pasó una constructora y el baremo del Colegio de Arquitectos de Cádiz, sin embargo, no debemos ignorar que dicho informe, como se dijo, está fechado en el año 2008, aún cuando en el año 2017 emitió un certificado en el que expresaba que a dicha fecha se podía mantener dicho presupuesto para la reparación de las patologías existentes en la vivienda del demandante. De otra parte, Don Rafael visitó la vivienda del demandante en el año 2020, esto es, más de diez años después de producirse los daños y, cuando, además, ya se habían hecho varias reparaciones en dicha vivienda.

Estas circunstancias dificultan enormemente la fijación de la indemnización procedente. La Sentencia impugnada estimó que era necesario llevar a cabo las labores constructivas propuestas en los informes acompañados con la demanda y que las mismas habían sido valoradas en la suma reclamada en la misma, sin embargo, la Sala, teniendo en cuenta los factores antes expuestos considera más adecuado acoger como indemnización que se estima procedente para reparar los daños derivados del movimiento de tierras realizado por el demandado, el importe de las facturas antes indicadas, aún cuando solo una de ellas haya sido objeto de ratificación en el juicio por el representante de la constructora que la emitió, pues se trata de trabajos efectivamente realizados con posterioridad a la presentación de la demanda, según confirmó el arquitecto Don Rogelio y, como se dice, en íntima conexión con la conducta que se enjuicia y se imputa al demandado, constando también en el primer informe del perito de la demandada, Sr Rafael, respecto de la factura que no fue ratificada, del año 2016, que los trabajos de reconstrucción del muro, cimentación y solera de hormigón habían sido ejecutados. Asimismo, consideramos procedente el importe fijado en el presupuesto para la ejecución del anexo a la edificación principal o barbacoa elaborado por Don Rogelio pues, pese a las reticencias opuestas por el perito de la demandada, Sr. Rafael por, según afirma, no permitir su ejecución en dicho lugar la normativa urbanística, lo cierto es que, como dijo el Sr. Rogelio, dicho anexo existía y colapsó a raíz de los hechos enjuiciados, siendo, por tanto, un concepto indemnizable. A todo ello habría que sumar el importe del presupuesto elaborado por el perito Don Rafael, actualizado al año 2020, que consideramos más adecuado a la situación existente, pues excluye los trabajos ya realizados, partidas que no pudieron identificarse ni justificarse su valoración y las referidas a la cimentación mediante micropilotes, al considerar dicho perito que el terreno está estabilizado sin necesidad de ello, como en efecto, ha confirmado el mero transcurso del tiempo. En definitiva, la suma que se considera procedente asciende a la cantidad total de 62.873,47 euros.

QUINTO.-Se plantea también en el recurso de apelación la cuestión relativa a la fecha a partir de la cual deben comenzar a correr los intereses de la cantidad líquida a que se condena a la parte demandada.

La Juez a quo, en el fallo de su sentencia estima como fecha inicial de cómputo, la de interposición de la demanda, 24 de marzo de 2009. La pretensión de la recurrente es que corran a partir de la fecha de la notificación de la demanda a los demandados, el 10 de septiembre de 2019, pretensión que ha de estimarse pues no se les podía exigir ninguna actuación procesal hasta la fecha en que efectivamente se les comunicó la demanda y tuvieron conocimiento del presente procedimiento, que inicialmente se dirigió contra su padre y marido, de cuyo fallecimiento se tuvo conocimiento con posterioridad, lo que, además, motivó que se declarara la nulidad de lo actuado, como antes se dijo y consta en los autos.

En efecto, la circunstancia relativa a que la sustanciación procedimental del Juicio haya sufrido dilaciones por causas no imputables a las partes, en nada debe afectar o perjudicar a los demandados respecto de la condena al abono de los intereses, debiendo computarse desde el día en que la demanda les fue notificada, pues es el momento en que tuvieron conocimiento de la pretensión ejercitada en su contra y desde el cual se encontraban en disposición de satisfacer la cantidad adeudada, por lo que antes no podían incurrir en mora.

SEXTO.- Por lo que se refiere a las costas, interesa la recurrente que no se haga expreso pronunciamiento en costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.2 LEC, al tratarse, según su criterio, de una estimación parcial, discrepando del criterio de la Juez a quo sobre que se trate de una estimación sustancial, y ello, según se dice en el recurso, por haberse desestimado una de las pretensiones ejercitadas con carácter principal, como es la petición de indemnización por daños morales, no habiéndose apreciado tampoco temeridad en la parte apelante.

A este respecto, ha de tenerse en cuenta que la teoría del cuasi-vencimiento o de la estimación sustancia opera cuando existe una leve diferencia entre lo pedido y lo finalmente obtenido, equiparando el Tribunal Supremo, a los efectos de la imposición de costas, la estimación sustancial de la demanda a la total.

En el caso de autos, considera la Sala que tiene razón la parte recurrente respecto a que no existe una estimación sustancial de la demanda, no solo por la diferencia entre lo pedido y obtenido, que es considerable, sino, fundamentalmente, porque, como afirma, se rechaza una de las pretensiones formuladas en la demanda, la relativa a los daños morales.

Por todo lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso de apelación planteado, y a tenor de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en ninguna de las instancias.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA MARÍA JOSÉ RAMOS ZARALLO, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de DOÑA Marcelina, DON Fructuoso, DON Gerardo Y DON Gervasio, contra la Sentencia de fecha 15 de junio de 2021 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de San Roque, en los autos de Juicio Ordinario número 251/2009, del que dimana el presente Rollo de Sala, debemos revocar en parte la misma, condenando a los demandados a que abonen al demandante la suma de 62.873,47 euros, suma que devengará los intereses legales correspondientes desde el día 10 de septiembre de 2019. No se hace expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes en ninguna de las instancias.

En aplicación del punto octavo de la Disposición Adicional decimoquinta de la LOPJ , devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al Rollo de la Sala.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por su Ponente, estando constituida en audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.