Sentencia CIVIL Nº 73/2022, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 816/2021 de 21 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001

TEL.: 972942368

FAX: 972942373

EMAIL:upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1702342120188237024

Recurso de apelación 816/2021 -2

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Blanes

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 516/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 1647000012081621

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Concepto: 1647000012081621

Parte recurrente/Solicitante: Filomena

Procurador/a: Maria Elena Martinez Pujolar

Abogado/a: YULIA KOPYTOVA

Parte recurrida: Frida

Procurador/a: Maria Dolors Soler Riera

Abogado/a: ANGELS BUXO RODRIGUEZ

SENTENCIA Nº 73/2022

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

Girona, 21 de febrero de 2022

Antecedentes

PRIMERO.En fecha 27 de diciembre de 2021 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 516/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Blanes a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª MARIA ELENA MARTINEZ PUJOLAR, en nombre y representación de Dª Filomena, contra la Sentencia de fecha 2 de junio de 2021, rectificada por Auto de fecha 21 de junio de 2021, en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª MARIA DOLORS SOLER RIERA, en nombre y representación de Dª Frida.

SEGUNDO.El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO

QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Soler Riera, en nombre y representación de Dª. Frida, contra Dª. Filomena, CONDENO a la demandada a pagar a la actora la cantidad de mil doscientos euros (120.000 €), más intereses legales.

Se imponen las costas a la parte demandada.'

La anterior Sentencia fue rectificada por Auto de fecha 21 de junio de 2021, que concluyó en el sentido siguiente:

'PARTE DISPOSITIVA

Procede la rectificación de la Sentencia de 26 de mayo de 2021 solo en los siguientes extremos, y así:

DONDE DICE en el Fundamento de Derecho Segundo: 'En fin, los 120.000 euros son debidos.'

DEBE DECIR: 'En fin, los 20.000 euros son debidos.'

Y DONDE DICE en el Fallo: 'QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Soler Riera, en nombre y representación de Dª. Frida, contra Dª. Filomena, CONDENO a la demandada a pagar a la actora la cantidad de mil doscientos euros (120.000 €), más intereses legales.'

DEBE DECIR: 'QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Soler Riera, en nombre y representación de Dª. Frida, contra Dª. Filomena, CONDENO a la demandada a pagar a la actora la cantidad de veinte mil euros (20.000 €), más intereses legales.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 07/02/2022.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda al considerar incumplida por la demandada la cláusula de no concurrencia introducida en el contrato de traspaso de negocio suscrito por las partes el 10 de agosto de 2016.

Interpone recurso de apelación la parte demandada mostrando su disconformidad con lo decidido en primera instancia.

SEGUNDO.- Dejando de lado las consideraciones de la apelación sobre la subsanación de errores de la sentencia, que se dio en el único extremo que lo merecía, el primer motivo de apelación alega error en la valoración de la prueba, porque según sostiene la apelante la declaración de la testigo Sra. Modesta no es la que se recoge en la sentencia, sino lo contrario a lo que la sentencia consigna.

No comparte este tribunal la versión de quien recurre, porque la testigo fue muy clara al contestar a las preguntas de la letrada de la parte actora, declarando que el 23 de julio de 2018 fue al local de la Avda. de Blanes de la localidad de Lloret de Mar, donde le hizo la manicura la Sra. Filomena.

A su vez reconoció el ticket que le entregó, realizando el pago mediante tarjeta.

Fue después, cuando la interrogó la letrada de la parte demandada, que empezó a preguntarle a qué local fue, a qué local ha vuelto..., cuando la testigo manifestó, 'me confundo...', planteándose un confuso interrogatorio en el cual no se acaba de entender qué es lo que se le pregunta, con remisiones a 'google maps' y a fotografías, que dan la sensación de que la testigo no comprende.

La pregunta estribaba en la realización de la manicura a la testigo, en esa fecha de 23 de julio de 2018, por parte de la Sra. Filomena, en el local de la calle Blanes de la localidad de Lloret, no por la Sra. Frida en el local de la localidad de Blanes, C) Theolonngo Bacchio nº 6.

Es decir, que la declaración de la testigo era clara hasta que la comenzaron las preguntas de la letrada de la defensa, que a través de un interrogatorio enrevesado, en el cual parecía referirse a los servicios de la actora, no le da demandada, generó la confusión de la testigo, la cual finalmente vino a manifestar que en la localidad de Blanes solo conocía un local de la Sra. Frida, y no había ido a otro. Lo cual nada tiene que ver con el servicio realizado por la demandada Filomena en el local de la localidad de Lloret, al parecer regentado por su madre, pues es evidente que en esa fecha la demandada no trabajaba en el local que había traspasado a la actora dos años antes.

En definitiva, la testigo declaró que recibió el servicio el 23 de julio de 2018 en el local de Lloret de Mar, siendo atendida por la demandada Filomena a la que conocía por ser clienta de ambas litigantes; le pagó con tarjeta y le entregó el ticket aportado con la demanda.

El hecho de que declarase que no conocía otro local de la Sra. Frida en Blanes, el que coincidiría con el de unas fotografías que se le exhibieron, sin que hayan sido perceptibles por este tribunal, en nada desvirtúa la primera parte de su declaración que se refería a un hecho concreto, en una concreta fecha y en una concreta localidad Lloret de Mar, que pese a la proximidad con la de Blanes, no se está refiriendo a esta última.

Sin perjuicio de que la demandante Dª Frida hubiese cambiado de local para continuar con el desarrollo de la actividad adquirida mediante la cesión onerosa entre las partes.

Por lo tanto, la segunda parte de la declaración de la testigo Sra. Modesta, puede merecer una interpretación que aquí se le dispensa, ante la confusión generada por preguntas que se le hicieron, pero la primera devino clara a los efectos del litigio, por lo que los reproches del recurso no la devalúan, pese a la subjetiva apreciación de quien recurre.

TERCERO.- El siguiente motivo de apelación denuncia la infracción del art 218 LEC por incongruencia omisiva, ya que no se pronuncia sobre la supuesta pérdida del efecto útil de la cláusula de no concurrencia; sobre la falta de aprovechamiento de la reputación del negocio, sobre el incumplimiento de los actos propios y la no aplicación al caso de la doctrina del enriquecimiento injusto y abuso de derecho, que se oponen en la contestación a la demanda.

La jurisprudencia del TS, por ejemplo en sentencia de 24/11/2021, recuerda que: 'Con carácter general, venimos considerando que 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum[petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia' ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo ). 'De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'),siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito' ( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre , y 375/2015, de 6 de julio )'.

Lo que aplicado al caso que nos ocupa conduce al rechazo de los postulados del recurso, pues la sentencia debe respetar tanto el componente fáctico de la acción, que determina la causa de pedir, como la expresa petición de las pretensiones de las partes que constituyen las cuestiones delimitadoras del contenido imprescindible de las sentencias.

Por eso, la sentencia no incurre en incongruencia omisiva, si la inadecuación de su contenido afecta a la fundamentación jurídica o a la valoración fáctica ofrecida por las partes, que aportan como soporte de sus respectivas pretensiones,

La denegación de justicia que conlleva toda incongruencia omisiva se comprueba examinando si existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes ( SSTC 8/2004, de 9 de febrero ,y 4/2006, de 16 de enero ), entendiéndose por pretensiones las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos ( STS 163/2013, de 20 de marzo ).

La parte dispositiva de la sentencia recurrida no ha dejado imprejuzgada ninguna de las pretensiones aducidas en el suplico del escrito de contestación a la demanda, pues al estimar plenamente las pretensiones deducidas en el escrito iniciador del procedimiento, no deja de pronunciarse sobre lo pedido en la contestación, que es, con carácter principal la desestimación íntegra de la demanda, y subsidiariamente la moderación de la cláusula penal: De manera que, conforme a la doctrina referida no peca de incongruencia omisiva si estima la demanda y argumenta suficientemente las razones por las que no modera la cláusula penal.

No concurre pues incongruencia omisiva alguna, sino pronunciamiento tácito sobre lo solicitado a resultas de lo decidido ( STC 9/2015, de 2 de febrero ), pues no habiéndose alterado la causa de pedir, la sentencia se pronuncia sobre todos los pedimentos deducidos, aunque no incida en la totalidad de los argumentos desarrollados por la parte demandada para la obtención de sus pretensiones desestimatorias, lo cual no impide entender un pronunciamiento tácito sobre los aspectos de apreciación subjetiva desplegados a lo largo de la contestación a la demanda.

En cualquier caso, el art 465.5 LEC impone al órgano de apelación el pronunciamiento sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso, y en base a ello entrará este tribunal en el análisis de las mismas que ya fueron suscitadas en la primera instancia siendo tácitamente rechazadas.

CUARTO.- En primer lugar, se alega que el contrato suscrito por las partes protegía exclusivamente el negocio denominado 'el Petit Saló', que fue el objeto de transmisión, pero no protegía el nuevo negocio emprendido por la demandante Sra. Frida, denominado 'RuNailStudio', ni cualquier otro negocio que pudiera acometer esta cesionaria.

Esta alegación se sustenta en la supuesta pérdida de efecto útil de la cláusula de no concurrencia por el hecho de que la demandante cambió de localización, de nombre, de estética y de rotulación del negocio transmitido por la demandada, creando un nuevo negocio que no se protege por la cláusula penal del contrato de transmisión.

No comparte este tribunal el criterio de quien recurre, porque como se puede observar del contenido del pacto décimo-segundo, que incorpora la cláusula de no concurrencia:

a) El objeto del traspaso era un negocio, no el local donde aquel se desarrollaba.

b) Un negocio es una actividad económica destinada a obtener utilidades o beneficios mediante los servicios que se prestan a los clientes, que como se ve se integran en el contenido del contrato, pues hasta se adjunta una lista, no exhaustiva, de los clientes más habituales.

c) El compromiso asumido por la demandada cedente del negocio era el de desplegar una conducta respetuosa con la clientela, sin desviaciones de la misma ni interferencias en la actividad que desarrollaba a través del negocio transmitido.

d) A efectos de especificar el alcance de la concurrencia, se añade que el transmitente no podrá realizar actividades y/o actuaciones de coincidencia directa o indirecta en el mercado, o puedan coincidir con las actividades y/o productos de la empresa transmitida.

e) Y el acuerdo asumido de no concurrencia, comprende lo anteriormente recogido, así como no concurrir con la empresa traspasada a Dª Frida, en el mismo sector de servicios comerciales, bien sea por cuenta propia, por sí o por persona interpuesta, o por cuenta de otras empresas mediante relación laboral o mediante otro tipo de vinculación contractual.

La literalidad del pacto es tan clara y concluyente que su interpretación, conforme a los arts 1281 y siguientes del Código Civil, no admite la menor duda en el sentido de que a través del contrato suscrito entre profesionales del sector de la estética, se trasmitió un negocio y toda la actividad que comporta, la cual es relacionada de forma pormenorizada sin hacer la menor referencia al local traspasado, que configura uno de los elementos negociales, pero no es el único ni el que queda protegido por la cláusula de no concurrencia, que como se ha recogido viene a contemplar e impedir cualquier actividad que pueda colisionar con los intereses del negocio transmitido durante el periodo de cinco años, so pena de considerar que el traspaso no ha tenido lugar y que las cantidades entregadas hasta ese momento por la cesionaria serán devueltas con los correspondientes intereses.

QUINTO.- Por lo tanto, el hecho de que la cesionaria demandante hubiese cambiado de local dentro de la misma población, desplazándose a otro de renta más baja; así como de denominación y rotulo del local, pero manteniendo la misma actividad, tráfico mercantil y fondo de comercio, no desvirtúa el incumplimiento de los compromisos asumidos de no concurrencia, ni priva de efecto útil a la cláusula en cuestión, porque es evidente que la realización de actividades contempladas en la misma, por parte de la demandada, perjudica y compromete las previsiones y resultados del negocio transmitido, incurriendo en franca concurrencia, sin que sea admisible la versión subjetiva e interesada de quien recurre.

Continúa alegando la apelante que su conducta no constituye un aprovechamiento de la reputación del negocio transmitido, apreciación igualmente inadmisible, porque en primer lugar, este no constituye uno de los requisitos relacionados en la cláusula incumplida, que recoge hechos objetivos de concurrencia, sin requerir el de aprovechamiento de la reputación del negocio, que en cualquier caso sería una consecuencia colateral de los actos de concurrencia.

Pero además, tiene una relevancia clara al respecto el documento aportado como nº 2 de la demanda, Acta Notarial de Presencia a instancia de Dª Frida, para la comprobación del contenido de distintos mensajes y comentarios recibidos en su teléfono móvil a través de WhatsApp, Facebook e Instagram, en que el notario comprueba a través del teléfono móvil de la requirente, que en las páginas que se indican comprueba el contenido que se incorpora a la matriz, con el contenido siguiente:

Ver todos los amigos

Filomena

30 de junio a las 17:41

Vuelvo al trabajo como Nail Expert en Lloret de Mar

Con buenos propósitos para superar lo que hemos hecho hasta ahora!

Estaré en el local de Mirall Monroe - Av. de Blanes 10, local 5 (Mercadona del centro)

Toda la información y novedades las verán en la página de Instagram elpetitsalo2.0

Nos vemos pronto!

Consuelo y 15 personas más

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Este documento demuestra que en fecha 12 de julio de 2018, existía en redes sociales la documentación revelada en el Acta notarial.

En la misma, la demandada ofrecía sus servicios de trabajo, comprometiendo el fondo comercial que había transmitido a la demandante y que quedaba protegido por la cláusula de no concurrencia.

Y hasta tal punto se aprovechaba de la reputación del negocio del que ya no era titular, que para acceder a la información y a las novedades que supuestamente ofrecía, remitía a la página de Instagram 'elpetitsalo', denominación del negocio transmitido a la actora dos años antes, revelando de este modo la continuidad de un vínculo con el negocio cedido y la utilidad de la reputación conseguida en su día con él, quebrantando el compromiso asumido frente a la cesionaria que demanda.

La declaración de la detective privado que llamó al número publicitado por la demandada en el perfil de Instagram 'El Petit Saló 2.0 by Filomena, y concertó una cita con ella para hacerse la manicura en el local de belleza con tratamientos de estética denominado SALÓ MIRALL MONROE, regentado por la madre de aquella en la Calle Blanes nº 10, siendo atendida por ella, refuerza la evidencia de la continuidad en el mismo negocio por parte de la Sra. Francisca (o Filomena, haciéndolo a horas convenidas y empleando para ello el local de su madre dedicado al mismo sector.

La sesión y asistencia de la testigo se produjo el día 10 de agosto de 2018, siendo atendida por la propia demandada, a quien pagó en efectivo sin que le entregara recibo.

Las pruebas acreditativas del desarrollo de la misma actividad del negocio transmitido, por parte de la demandada, son tan claras, que no merecen más comentario.

SEXTO.- En ningún caso se ha demostrado que la demandante haya hecho valer un derecho o facultad que contradiga la propia conducta observada con anterioridad, art 111-8 CCCat, por el hecho de que trasladara el negocio adquirido a otro local de inferior renta, pues ya se ha argumentado que la cláusula de no concurrencia afectaba al negocio, no al local.

Y ese cambio de local no tenía una significación inequívoca para que de él se deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión deducida en la demanda, pues ni hubo cambio de negocio, ni se renunció al compromiso concertado a través de la cláusula de no concurrencia introducida en el contrato, por lo que se rechaza el motivo que insiste en apreciar contradicciones entre el cambio de local y el mantenimiento de la actividad negocial protegida por la referida cláusula.

SÉPTIMO.- Otro tanto ha de decirse de la invocación de la doctrina del enriquecinmiento injusto y el abuso de derecho, ya que la parte actora ha ejercitado una acción derivada de una cláusula contractual clara, introducida en el contrato haciendo uso de la libertad de pacto que regula el art 1255 del Código Civil, tratándose de un derecho plenamente legal (fruto de la voluntad libre de las partes), que se ejercita en legítimo interés de quien demanda, sin que se demuestre ni se desprenda de su conducta, una finalidad inmoral o un objetivo antisocial que permita apreciar abuso de derecho, pues no queda manifestada la convergencia de circunstancias subjetivas e intencionales de perjudicar o falta de interés serio y legítimo, como de objetivas de producción de un perjuicio injustificado, que viene exigiendo la jurisprudencia para apreciar dicho abuso, SSTS 11/05/1991; 05/04/1993; 02/12/1994; 13/02 y 19/10/1995; 28/06/2001; 18/11/2003; 22/11/2004, entre otras.

Y otro tanto ha de decirse del alegado enriquecimiento injusto, pues no existe tal cuando se basa en adquisiciones patrimoniales que se corresponden con una causa válida de atribución y no en el presupuesto de una situación objetivamente injusta, que como se ha argumentado, en el presente caso no se da, por cuanto la acción de resarcimiento que se ejercita se fundamenta en un contrato válido y tiende a restablecer el equilibrio patrimonial derivado del incumplimiento contractual.

Por lo tanto ha de rechazarse también este motivo de apelación, quedando enervada en este trámite de apelación cualquier sombra de incongruencia omisiva o 'ex silencio', que en el recurso se denuncia.

OCTAVO.- El último motivo de apelación alega la infracción por la Sentencia de la Jurisprudencia existente en orden a la interpretación y aplicación de la cláusula penal, teniendo en cuenta la variación de las circunstancias.

Vuelve la apelante a insistir en una alteración de circunstancias que hizo que el objeto del contrato dejara de existir, reincidiendo en el alcance de la cláusula controvertida por el hecho de un cambio de local, que no de negocio, lo cual ya ha sido convenientemente analizado y razonado.

No comparte este tribunal el criterio de quien recurre, porque atribuyendo a la jurisprudencia que se cita en el recurso, el sentido hermenéutico que merece, cuando los contratos regulan relaciones que comportan la transmisión de una empresa o negocio, clientela, know how..., en los que la imposibilidad de entrega material impone al transmitente desplegar una conducta dirigida a no desviar la clientela ni interferir en las relaciones del adquirente durante el tiempo preciso y en el espacio o territorio en el que el transmitente desarrollaba su actividad, incluso si ello comporta una imposibilidad temporal de competir en determinados nichos del mercado, la conducta del transmitente, además del deber de comunicación al adquirente de los conocimientos e informaciones relativos a los procedimientos técnicos de producción, estructuras de sistemas y relaciones que configuran la organización comercial de la empresa (obligación de hacer), comporta también la imposibilidad del transmitente de realizar una actividad competitiva en relación con la actividad empresarial transmitida, en detrimento de la clientela adquirida hasta el momento de la cesión y de la nueva a adquirir, interferida u obstaculizada por el desarrollo de la misma actividad por parte del transmitente, (obligación de no hacer), que se desprenden de la STS de 9 de mayo de 2016 citada en el recurso.

La aplicación de esta doctrina al caso que nos ocupa, incardina la actuación de la demandada de forma plena en el incumplimiento de la obligación de no hacer, sin que quepan más reproches de quien recurre.

Y el alcance territorial de la cláusula, aunque no se especifica, ha de interpretarse como vigente en el ámbito de influencia racional del negocio transmitido, de modo que aunque el negocio de estética estaba situado en la localidad de Blanes, el hecho de que la transmitente pasara a desarrollar la misma actividad en la calle Blanes nº 10 de la próxima localidad de Lloret de Mar, muy próxima a la anterior (unos 4 kilómetros de distancia), no permite escudarse en ello para considerar devaluado o suprimido el efecto pactado de no concurrencia, ya que un negocio del sector de la estética al que pertenece el transmitido, por su especificidad y limitada oferta, despliega su influencia a la localidad aledaña que lo provee de clientela. Todavía más cuando las relaciones contractuales se concertaron entre personas de origen ruso, el fondo de comercio se nutre en forma apreciable de personas de esa procedencia (como la testigo Modesta) y la actividad de concurrencia desplegada se llevaba a cabo en otro local gestionado por otra persona del mismo origen, la Sra. Filomena, madre de la demandada, provocando la intervención (directa o indirecta) de la transmitente en el negocio de su progenitora, una desleal participación con flagrante competencia para la cesionaria del negocio.

Por todo lo expuesto, deben ser plenamente desestimados los motivos principales de apelación que propugnan la revocación total de la sentencia con desestimación de la demanda.

NOVENO.- Finalmente, en cuanto al motivo subsidiario de apelación que solicita la moderación de la cláusula penal conforme permite el art 1154 del Código Civil, lo cual ha sido rechazado en primera instancia recogiendo el criterio jurisprudencial para los supuestos de pena con función coercitiva, sancionadora o punitiva, bajo la afirmación de que la parte demandada no ha demostrado que lo pactado sea extraordinariamente más elevado que el daño efectivamente causado.

De nuevo insiste la apelante en las circunstancias del contrato, cuestionando ahora la duración temporal estipulada de común acuerdo por las partes, cuando no se acredita error en el consentimiento que justifique la nulidad de la misma, independientemente de que su duración fuera de cinco años.

El compromiso asumido por la demandada era el de mantenimiento de una conducta dirigida a no desviar la clientela ni interferir en lo que la transmitente desarrollaba su actividad durante un periodo de cinco años ...

Y el incumplimiento de dicha cláusula daba lugar a la devolución de las cantidades que la Sra. Frida hubiera entregado hasta aquel momento, más el interés legal correspondiente y los gastos judiciales derivados de su reclamador.

Demostrado con claridad el incumplimiento por la demandada del pacto de no concurrencia, -que incluso trata de justificar alegando que se trataba de una colaboración puntual de aquella con su madre en el local regentado por esta, lo cual se ha demostrado que no era así-, no comparte sin embargo este tribunal el criterio del órgano 'a quo' cuando rechaza la moderación de la cláusula penal que implica la devolución de todo lo entregado por la cesionaria como consecuencia del traspaso, como si el contrato no se hubiera celebrado.

El art. 1.152 del CC dispone que, en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado.

Por su parte el art 1254 CC señala que: 'el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'.

La doctrina jurisprudencial sobre la moderación de la pena convencional a la que viene a oponerse la sentencia de primera instancia, es recogida de forma resumida en la STS de 13/09/2016, donde dice:

'Hemos declarado, entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio (Rec. 1429/2013 ), con cita de la sentencia 89/2014, de 21 de febrero (Rec. 406/2013 ), que el mandato del artículo 1154 CC está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que:

'En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio, 170/2010, de 31 de marzo , 470/2010, de 2 de julio , entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la 'lex privata' - artículo 1091 del Código Civil : 'pacta sunt servanda'- rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

'La sentencia 585/2006, de 14 de junio, recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo , 384/2009, de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras-.

'[...] La cláusula penal se insertó en el contrato de compraventa en virtud de la autonomía de la voluntad que informa el derecho de la contratación, conforme al artículo 1255 CC , con una doble función punitiva y liquidatoria, según autoriza el artículo 1152, para garantizar el cumplimiento de la obligación principal que no era otra que la de poner en vigor aquél y eximir a la parte favorecida por ella de la necesidad de acreditar los daños y perjuicios sufridos. Y su aplicación resulta en contra de quienes, como los compradores, desistieron de forma unilateral y sin justa causa de los contratos de compraventa suscritos negándose a otorgar las escrituras públicas de compraventa y abonar el precio pendiente, que eran precisamente los supuestos de hecho que habilitaban la cláusula penal, con lo que tales obligaciones fueron incumplidas totalmente.

'Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. nº 2274/2012 , y 21 de abril de 2014, rec. nº 1228/2012 .'

Concretamente para las cláusulas penales denominadas 'moratorias', dijimos en la sentencia 196/2015, de 17 de abril (Rec. 1151/2013 ):

'La jurisprudencia sobre la procedencia del ejercicio de la facultad moderadora de una cláusula penal es clara y reiterada. Pudo haber sido revisada con ocasión del recurso resuelto por la Sentencia 999/2011, de 17 de enero de 2012 , y sin embargo se confirmó. De acuerdo con esta jurisprudencia, reseñada por la citada sentencia 999/2011, de 17 de enero de 2012 , no cabe 'moderar la cláusula penal cuando está expresamente prevista para el incumplimiento parcial o para el cumplimiento deficiente o retardado, afirmándose en la sentencia 633/2010, de 1 de octubre , que reproduce la 384/2009, de 1 de junio , y las que en ella se citan, que la previsión contenida en el artículo 1154 descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes'.

'De este modo, como indica la sentencia 839/2009, de 29 de diciembre , el art. 1154 'sólo autoriza tal moderación por los tribunales cuando la obligación ha sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y no cuando la penalidad se aplica directa y precisamente ante el supuesto que las partes contemplaron al establecerla, como ocurre igualmente en el caso de las penalizaciones establecidas por razón de morosidad'. Esto es, 'la jurisprudencia de esta Sala no admite la moderación de la cláusula penal en caso de incumplimiento parcial o irregular de la obligación principal cuando tal incumplimiento parcial sea precisamente el contemplado en el contrato como presupuesto de la pena ( Sentencia 486/2011, de 12 de julio , con cita de otras sentencias anteriores)''.

Y, en efecto, la sentencia del Pleno 999/2011, de 17 de enero de 2012 (Rec. 424/2007 ), tras exponer que, en materia de moderación judicial de las penas convencionales, la norma del artículo 1154 CC mantiene para nuestro Derecho un régimen claramente diferente, mucho más estricto, al que se ha impuesto en el Derecho comparado, concluyó, bajo el título 'La imposibilidad de moderar las penas moratorias', que:

'En definitiva, como, con cita de otras muchas, afirma, de modo contundente, la sentencia 1293/2007, de 5 de diciembre , 'el artículo 1154 prevé la moderación con carácter imperativo (...) para el caso de incumplimiento parcial o irregular, por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total (...) o cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria (...)'. En el mismo sentido, la 61/2009, de 19 de febrero, según la que 'la doctrina jurisprudencial es constante en rechazar la moderación de las cláusulas penales moratorias por ser el mero retraso por sí solo inconciliable con los conceptos de incumplimiento parcial o irregular contemplados en el precepto de que se trata (...)''.

Bien conoce esta sala que en la 'Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos', elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión de General de Codificación y que publicó el Ministerio de Justicia en el año 2009, se contiene un artículo 1150 del siguiente tenor:

'El Juez modificará equitativamente las penas convencionales manifiestamente excesivas y las indemnizaciones convenidas notoriamente desproporcionadas en relación con el daño efectivamente sufrido'.

Ahora bien, mientras el legislador no tenga por conveniente modificar el vigente artículo 1154 CC en un sentido semejante, como preconiza también la generalidad de la doctrina científica, esa sala debe mantener la jurisprudencia reseñada. Sin permitir que quede desvirtuada, por ejemplo, por la aplicación a las cláusulas penales de la facultad de moderación por los Tribunales de la responsabilidad que proceda de negligencia, que prevé el artículo 1103 in fine CC ;tesis, esa -defendida por un autorizado sector doctrinal- que esta sala ha rechazado expresamente en las sentencias 615/2012, de 23 de octubre (Rec. 1835/2009 ) y 688/2013, de 20 de noviembre (Rec. 1218/2011 ).'

No obstante, coincidiendo con el criterio del TS en el sentido de que parece compatible con el principio ' pacta sunt servanda'que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal.

DÉCIMO.- Atendiendo en el caso que nos ocupa, en la cláusula de no concurrencia, se impone una sanción equivalente a todo lo abonado por la cesionaria del negocio, que por lo tanto abarca el traspaso del local y la cesión del negocio, para el caso de que se dé la concurrencia prohibida durante el periodo de cinco años.

Independientemente de la amplitud del plazo, que fue estipulado libremente por las partes, en condiciones de igualdad entre profesionales del sector, se trata de una pena convencional claramente excesiva y desproporcionada a las circunstancias concurrentes, pues no es lo mismo percibir el importe total de la sanción cuando la concurrencia y el perjuicio se produce de forma inmediata a la celebración del contrato, lo cual podría justificar la percepción de la totalidad de la pena, que si la concurrencia se da una vez transcurrida una parte relevante del plazo estipulado de no concurrencia, como aquí ocurre, que habían transcurrido prácticamente dos años desde la celebración del contrato, durante los cuales fue respetada la no concurrencia, disfrutando la demandante durante este tiempo del negocio y de la actividad, sin la competencia directa o indirecta que representaba la demandada, según lo previsto.

Por lo tanto, estamos ante un supuesto de incumplimiento parcial por la demandada, que hace posible la moderación de la pena en función del tiempo que se ha mantenido el cumplimiento, pues las circunstancias concurrentes aconsejan la moderación en tanto el cumplimiento contractual obliga no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, art 1258 del Código Civil.

La exigencia del pago de la totalidad de la pena, cuando se ha obtenido la garantía de no competencia que constituía el objeto de la cláusula, durante casi dos años, sería contrario a los dictados de la buena fe, y ha de apreciarse un incumplimiento parcial, pues la interpretación de la cláusula contractual no puede amparar razonablemente una pena lineal durante los cinco años de duración de la garantía, de manera absolutamente desproporcionada, no tanto por la duración pactada libremente entre las partes, art 1255 CC, cuanto por la abstracción injustificada de la conducta acorde con la no concurrencia, durante un periodo nada desdeñable de la preservación competencial.

La consecuencia de lo expuesto ha de ser la moderación de la cláusula penal en el sentido siguiente: la cuantía satisfecha por la demandante a la celebración del contrato, fue de 20.000 €.

Si el compromiso de no concurrencia se mantuvo por la demandada durante dos años de los cinco a que se extendía el cumplimiento, la cantidad que ha de ser indemnizada será la de 12.000 €, una vez deducidos del importe global de la pena, la parte proporcional de dos años de cumplimiento, procediendo a dicha moderación este tribunal de acuerdo con el art 1254 del C.C., con ineficacia también los demás aspectos accesorios que se integran en la garantía de no concurrencia (intereses y gastos judiciales), que quedarán sometidas a las previsiones de la LEC en la materia.

Lo expuesto supone la estimación parcial de la pretensión subsidiaria del recurso de apelación, con revocación de la sentencia apelada y estimación en parte de la demanda, al acogerse la pretensión subsidiaria de quien recurre.

DÉCIMO PRIMERO.- La parcial estimación de la apelación, con revocación de la sentencia apelada y acogimiento solo en parte de los pedimentos de la demanda, conllevan la no especia imposición de las costas en ambas instancias, ex arts 394.2 y 398.2 de la LEC.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Mª MAR RUIZ RUSCALLEDA en nombre y representación de Dª Filomena contra la sentencia de 2 de junio de 2021, del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Blanes, dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº 516/2018, de los que el presente rollo dimana, revocamos dicha resolución.

Y estimando en parte la demanda interpuesta por la representación de Dª Frida contra Dª Filomena, condenamos a esta última, a satisfacer a la demandante la cantidad de 12.000 €, con los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas en ambas instancias.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000, contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez firme, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.