Sentencia CIVIL Nº 73/2022, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 259/2020 de 10 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005

TEL.: 977920103

FAX: 977920113

EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4312342120168222936

Recurso de apelación 259/2020 -C

Materia: Juicio ordinario otros supuestos

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Reus

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1476/2016

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 4249000012025920

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Concepto: 4249000012025920

Parte recurrente/Solicitante: Marta

Procurador/a: Mª Josepa Martinez Bastida

Abogado/a: Aurora Fornós Vilanova

Parte recurrida: Efrain

Procurador/a: Gerard Pascual Vallés

Abogado/a: Pablo Benedicto Rebull

SENTENCIA Nº 73/2022

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Joan Perarnau Moya.

Magistrados

D. Luis Rivera Artieda (PONENTE)

D. Manuel Galán Sánchez.

En Tarragona, a 10 de febrero de 2022.

Visto ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación número 259/2020, interpuesto en representación de DOÑA Marta, representada por la Procuradora Doña Maria Josepa Martínez Bastida y defendida por la Letrada Doña Aurora Fornós Vilanova, contra la sentencia dictada en fecha 22 de enero de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Reus, en juicio ordinario nº 1476/2016, al que se opuso DON Efrain representado por el Procurador Don Gerard Pascual Vallés y defendido por el Letrado Don Pablo Benedicto Rebull, previa deliberación, se dicta la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: ' DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE Efrain CONTRA Marta Y LE ABSUELVO DE LOS PEDIMENTOS DE LA DEMANDA.

DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL INTERPUESTA POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE Marta CONTRA Efrain Y LE ABSUELVO DE LOS PEDIMENTOS DE LA DEMANDA.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Las costas procesales se impondrán a la parte contraria de cada una de las acciones'.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de DOÑA Marta en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a la parte actora del recurso presentado, por la representación de DON Efrain se formuló oposición, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Llegadas las actuaciones a la Audiencia Provincial y personadas las partes, se señaló deliberación, votación y fallo para el 10 de febrero de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento vino precedido de un procedimiento interdictal de recobrar la posesión deducido por Doña Marta contra Don Efrain relativo a la retirada de una valla que había colocado el Sr. Efrain sobre un muro que separaba un patio de luces de la vivienda, radicada en el número NUM000 de la CALLE000 de la población de Montbrió del Camp, con la cubierta de una edificación, llamada gallinero o almacén, colindante con esa casa, al considerar que perturbaba el derecho de luces y vistas que había estado poseyendo desde décadas. Tramitado como procedimiento sumario de recobrar la posesión con el número 882/2013 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Reus, la sentencia de primera instancia desestimó la demanda descartando que en Derecho Catalán la actora pudiera haber adquirido una servidumbre de luces y vistas por usucapión. También descartó que pudiese haber perturbación al haber anclado la valla en el muro de la vivienda de la de la actora, concluyendo que la pared era medianera. Recurrida esta resolución en apelación, la sentencia dictada por esta Sala el 16 de junio de 2015, en rollo 550/2014, revocó la sentencia de instancia. Sin entrar en el fondo de la cuestión litigiosa, es decir, si existía o no un derecho de servidumbre en favor del predio de la Sra. Marta, ni dónde se había realizado el anclaje de la valla, se concluía que la colocación de una valla no transparente impedía de facto las luces y vistas de las que venía disfrutando la Sra. Marta con anterioridad a su colocación y por eso se condenaba al Sr. Efrain a su retirada.

En la demanda por la que principió el proceso que nos ocupa, inicialmente deducida como demanda de juicio verbal, el Sr. Efrain, considerando que la sentencia de la Audiencia Provincial no había entrado en el fondo de la cuestión y por tanto se remitía a un nuevo proceso declarativo, se peticionaba se condenase a la demandada Sra. Marta a autorizar la colocación de la valla que se había retirado en ejecución de la sentencia del interdicto, al no disponer y carecer la misma de cualquier derecho de servidumbre de luces y vistas sobre la finca del Sr. Efrain.

La demandada Sra. Marta planteó la impugnación de la cuantía y la inadecuación de procedimiento, al deber plantearse la demanda como juicio ordinario. Dedujo la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda no estando claro si se pretendía el ejercicio de una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas. Planteó la falta de legitimación activa del Sr. Efrain al no acreditar su propiedad. Y respecto al fondo, además de sostener con diversa argumentación, parte de la cual estaba basada en la normativa urbanística, la improcedencia de la colocación de la valla, suplicó la desestimación integra de la demanda. También se ejercitó reconvención en manifestado ejercicio de una acción negatoria de servidumbre de vistas sobre la finca de la Sra. Marta, en orden a que se condenase al demandado a demoler el pavimento realizado ilegalmente sobre la cubierta del almacén adyacente a la finca de la demandante reconvencional y que provocaba que desde el almacén se pudiera acceder y tener vistas sobre la finca de la Sra. Marta. Se indicó en la reconvención que el Sr. Efrain había realizado obras ilegales consistentes en pavimentar, poner escaleras y zócalo en la cubierta de la edificación que era un almacén antiguo o gallinero, de manera que lo que antes era la cubierta de un gallinero, tras las obras pasó a ser una terraza practicable construida ilegalmente por donde se podía transitar, mirar y tener vistas sobre la finca de la demandante reconvencional, sin que el Sr. Efrain pudiera acreditar título de servidumbre de vistas que le facultase para ello, por lo que se ejercitó la acción negatoria para que se procediese a la demolición del pavimento construido. También se aludió en la demanda reconvencional a una pretensión para el caso hipotético de que fuera desestimada la pretensión del Sr. Efrain de colocación de la valla, pero tampoco se estimara probado que en su día se dejó una androna en la finca de la Sra. Marta, pero tal pretensión no se dedujo en el suplico.

En la audiencia previa y manifestando la parte actora, Sr. Efrain, que no ejercitaba propiamente la acción negatoria, se consideró controvertido la falta de legitimación activa del Sr. Efrain, la existencia o no del derecho del Sr. Efrain a poner la valla y si la misma debía o no ser opaca, si la pared de la vivienda de la Sra. Marta era o no medianera y finalmente los presupuestos de la acción negatoria deducida en reconvención.

La sentencia dictada, tras la vista en que declararon cuatro testigos y se sometió a contradicción los informes del perito judicial y del perito de la parte demandada, estima la falta de legitimación activa del Sr. Efrain, pues ejercitada la acción a fin de preservar su propiedad, no acreditaba la condición de propietario, ni tal dominio debía considerarse adverado en el precedente procedimiento sumario. La apreciación de la falta de acreditación de la legitimación activa impedía un pronunciamiento sobre el derecho del actor a poner la valla, así como respecto a las características de su ejercicio. Ocupándose de la pretensión reconvencional en ejercicio de la acción negatoria de servidumbre y para que se condenase a la parte reconvenida a demoler las obras en la cubierta o terraza del almacén, se concluye que la cubierta ya era transitable antes de las obras y no puede afirmarse que se hubiera dado a la cubierta un uso de terraza de la que antes carecía. No se acredita que las vistas desde la cubierta transitable de un almacén o gallinero de unos 50 años hacía la finca de la reconviniente se hubieran adquirido, como se pretende, desde el momento de su rehabilitación. Y si no se ha acreditado que el propietario del almacén disfrute de derecho de luces y vistas fruto de la constitución de una servidumbre, no aportándose título alguno, como tampoco se había acreditado título relativo a un derecho de servidumbre de luces y vistas a favor de la finca de la Sra. Marta, tampoco el Sr. Efrain pretende que la finca de la vecina estuviese gravada por una servidumbre. Por tanto, se concluye que la acción negatoria no puede prosperar porque no hay perturbación del dominio. Y a mayor abundamiento y como argumentación 'obiter dicta', se concluye que la pared donde pretendía colocarse la valla es medianera y sin entrar a analizar el concreto derecho del Sr. Efrain a poner una valla como titular de una pared medianera en igualdad de condiciones que la vecina, pues no se había acreditado su dominio, se viene afirmar que el pretender colocar la valla no podía reputarse como tal perturbación. Se desestima tanto la demanda, como la reconvención con imposición de costas respectivas.

Consentida por el Sr. Efrain la desestimación de la demanda por no acreditar su legitimación activa, recurre en apelación la representación de la Sra. Marta. Se mantiene que al ejercitar una acción negatoria se pretendía que se declarase que no existía derecho de servidumbre sobre la finca de la Sra. Marta en favor de la finca vecina, como predio dominante. Y como no existía servidumbre, no podía existir el derecho de los vecinos de mirar desde la terraza que habían fabricado sobre el techo de un gallinero, en el que se ejecutaron obras convirtiendo la cubierta en una terraza practicable con vistas a la finca de la actora reconvencional. Y distinguiendo esa pretensión mero-declarativa, que se indica deducida en reconvención, de la condena subsiguiente, se reconoció que las obras no tenían que ver en principio con la pretensión mero-declarativa para que se declare que el demandado reconvencional no tiene derecho de vistas sobre la finca de la Sra. Marta. Como quiera que el derecho de servidumbre solo puede adquirirse por título y no por usucapión y la parte demandada reconvencional no había acreditado que se hubiese constituido sobre la finca que ocupaba una servidumbre de vistas que gravase el predio vecino, debería haberse estimado la pretensión declarativa deducida en la reconvención. Se insistió en que las obras se hicieron para poder subirse al techo del gallinero y desde allí mirar la finca de la actora reconvencional y por tanto si se acoge la pretensión mero-declarativa de que no hay servidumbre, debe acogerse la pretensión de que se deben demoler las obras. Aunque las obras no hayan variado el uso que tenía la cubierta, no empece a que pueda declararse en abstracto la inexistencia de servidumbre y no se considera que sea impedimento a esta declaración que el Sr. Efrain no haya acreditado ser propietario. También se dice impugnar los pronunciamientos de la sentencia relativos a que existe medianería en la pared que separa ambas fincas y a que dicha medianería autorizaría a la colocación de una valla por el vecino y eso excluiría la perturbación de la finca de la actora reconvencional, al considerar que se verificaron pronunciamientos innecesarios para resolver la reconvención, una vez se había desestimado la demanda por falta de acreditación de la legitimación activa. Que la pared fuese o no medianera no afectaba para nada a la reconvención. Al examinar la reconvención, se entró a examinar la pretensión de la demanda principal y nada debía determinarse sobre el cerramiento que el Sr. Efrain reclamaba en su demanda principal. Solo podía entrar a determinarse que existe perturbación por la circunstancia de que las obras han determinado que desde la finca vecina se tengan vistas sobre el predio de la actora reconvencional sin demostrar que hay una servidumbre. La medianería no es cuestión de la demanda reconvencional, ni de la apelación, sino de la demanda principal que fue desestimada. Se peticiona se revoque la sentencia en el sentido de estimar la demanda reconvencional.

La parte apelada impugna el recurso y solicita se confirme la sentencia que desestimaba la demanda reconvencional, con imposición de costas.

SEGUNDO.- Recurre en primer lugar la representación de Doña Marta la desestimación de su reconvención en la que, en manifestado ejercicio de una acción negatoria de servidumbre de vistas, pretendía que el demandado Sr. Efrain demoliese el pavimento realizado ilegalmente sobre la cubierta del almacén adyacente a la finca de la demandante reconvencional y que provoca que desde el mismo se pueda acceder y tener vistas sobre la finca de la Sra. Marta.

Como señaló la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de marzo de 2006, recurso 99/2005: ' la acción negatoria'presupone para su estimación, que el actor acredite el dominio sobre la finca supuestamente gravada o perturbada y esta justificación exige al prueba del título de su adquisición y la identificación de la finca... de manera que, acreditada dicha propiedad ésta se presume libre y por ello corresponde al demandado la prueba de la constitución y vigencia del gravamen (servidumbre) que es objeto de aquella acción, o, en su caso, la prueba de que los actos de perturbación (inmisiones) que el demandado le ha causado en el goce o el ejercicio de su dominio no perjudican el interés del propietario, o que debe soportarlos por ley o por negocio jurídico'. Laacción negatoriatiene por objeto la protección de la libertad del dominio y el restablecimiento de la cosa al estado anterior a una perturbación jurídica o material y, como se ha indicado, corresponde al demandado probar que el dominio está gravado con una servidumbre o que tiene derecho a que la finca soporte una perturbación, mientras que al actor le basta con justificar su propiedad, ya que el dominio se presume libre, según constante jurisprudencia Y debe reseñarse que el artículo 544-5 a) CCCat excluye la acción negatoria cuando ' las perturbaciones o inmisiones a las que se pretende poner fin o las futuras que se pretenden evitar no perjudican ningún interés legítimo de los propietarios en su propiedad'.

En este sentido la SAP de Barcelona, sección 13, del 15 de diciembre de 2017 ( ROJ: SAP B 12121/2017 - ECLI:ES:APB:2017:12121 ) Sentencia: 656/2017 Recurso: 1038/2016 señala:

'Laacción negatoriaviene regulada en la SECCIÓN SEGUNDA (Exclusión) , Subsección Primera ( Acción negatoria); arts 544-4 y ss. El primero dedicado a la 'legitimación', en los siguientes términos: 1. La acción negatoriapermite a los propietarios de una finca poner fin a las perturbaciones e inmisiones ilegítimas en su derecho que no consistan en la privación o retención indebidas de la posesión, así como exigir que no se produzcan perturbaciones futuras y previsibles del mismo género.... '. La acción negatoriava dirigida a rechazar la existencia de derechos que se afirman sobre el bien, junto con el reconocimiento de la libertad del dominio contra cualquier pretensión de tercero que manifiesten derechos reales y atenten el disfrute libre y exclusivo sobre el mismo (medio de defensa contra la inquietación o intromisión en la propiedad ajena, cometida sobre la base de atribuirse un derecho), de ahí que también suele denominarse de libertad de la propiedad (no aparecía regulada en el CC pero fue reconocida y regulada en su ejercicio por el TS, así las SSTS 30.4.1970 , 6.7.1972 , 25.10.1974 . , 15.6.1987 . , 21.11.1991 . , 30.9.1994 . , 13.6.1998 . , ,..), es decir, tiene por objeto la defensa del propietario (poseedor o no, exclusivo o copropietario, tanto de muebles como de inmuebles) frente a perturbaciones materiales o jurídicas (art. 544-6.1); en todo caso, no solo corresponde al propietario, sino también a los 'titulars de drets reals limitats que comporten possessió' (544-4.2); en la práctica fue incluso ejercitada por el arrendatario y por el cónyuge del propietario (STSJCat. 19.3.2001). Son sus requisitos: 1) la justificación del dominio actual del actor; 2) la prueba de los actos de perturbación (hechos con la pretensión de ostentar un derecho real sobre la cosa) que el demandado haya causado en el goce o ejercicio del dominio (el actor no ha de probar la inexistencia del derecho del demandado - que ha de acreditar la existencia del gravamen - sino solo su derecho sobre la cosa)'.

Las acciones negatorias son aquellas que puede interponer el propietario de un bien contra aquél que cause una perturbación sobre el mismo; perturbación que puede ser jurídica (servidumbre u otros derechos reales) o material (inmisiones). Y al distinto tipo de perturbación hace referencia la sentencia de esta Sala del 2 de diciembre de 2014 ( ROJ: SAP T 1649/2014 - ECLI:ES:APT:2014:1649 ) Sentencia: 388/2014 Recurso: 202/2014

'Tal i com posaven de relleu a la nostra sentència de 11-03-2014, rotllo 198/2013 , amb cita de la Sentencia del TSJ de Cataluña de 28-febrero- 2011 . ( ROJ: STSJ CAT 1865/2011 ), 'La doctrina i jurisprudència han vingut definint les immissions, a l'empara de l'anterior normativa que resulta igualment d'aplicació al seu actual contingut en l' art. 546. 13 CCCat , com aquelles que '[...] implica ... una ingerència o intromissió indirecta sobre el predi produïda per l'activitat del propietari en l'exercici de les seves facultats dominicals, que comporta la intromissió en el predi veí de substàncies corpòries o immaterials com a conseqüència de la pròpia activitat, però no abraça les ingerències per via directa o per actes materials, la que determina el concepte de servitud...' ( STJC 9/1994; de 26 de mar ç ; 22/1994; de 21 de desembre ; 3/2000; de 17 de febrer . ; 28 i 29/2002; de 3 d'octubre . , i 13/2008, de 31 de març , entre d'altres'

A la perturbación jurídica hace referencia la SAP de Girona sección 1 del 29 de enero de 2008 ( ROJ: SAP GI 257/2008 - ECLI:ES:APGI:2008:257 ) Sentencia: 37/2008 recordando que la esencia de la acción negatoria de servidumbre es la defensa del derecho de dominio frente a quien se arroga una servidumbre sobre determinado predio, pues en definitiva, esta acción defiende el dominio contra, quien sin título, trata de ejercitar sobre ella un derecho real, en especial, de servidumbre.

Y sentadas estas premisas doctrinales, es lo cierto que en este caso la parte actora reconvencional sostiene una perturbación jurídica, esto es, pretende sostener que con las obras que ha ejecutado el demandado reconvencional Sr. Efrain en la construcción adosada a su vivienda, almacén o gallinero, se ha atribuido un derecho real de servidumbre de vistas sobre su finca que antes no tenía. Resulta, en primer lugar, paradójico y contradictorio que quien se opuso a la acción deducida en la demanda para que se autorizase la colocación de una valla metálica sobre el muro que marca el límite entre el patio de la casa de la Sra. Marta y la terraza de la construcción del Sr. Efrain, en base a considerar que el citado Sr. Efrain no acreditaba su condición de propietario de la finca contigua, siendo que la sentencia efectivamente admitió este motivo de oposición, pretenda al mismo tiempo sostener que el demandado reconvencional se irroga un derecho real de servidumbre que grava la finca de la Sra. Marta, lo que implica ser titular o propietario del supuesto predio dominante. No puede ejercitarse la acción negatoria sosteniendo que el reconvenido pretende de facto mantener una servidumbre de vistas que grave el predio de la Sra. Marta, cuando al mismo tiempo se niega que sea propietario de la finca a cuyo favor estaría constituida la servidumbre.

Lo cierto es que no consta que el Sr. Efrain haya pretendido en momento alguno ostentar un derecho real de servidumbre que grave el predio de la Sra. Marta como sirviente. Así lo reconoce expresamente y contradictoriamente con la acción ejercitada el propio recurso de apelación, al folio 239 de los autos, al reseñar: 'De hecho el SR. Efrain nunca ha ni intentado acreditar que tal servidumbre exista ni tan solo lo ha alegado'.Como se sostiene en la sentencia, el demandado reconvencional no ha verificado perturbación alguna del dominio de la actora reconvencional con la ejecución de las obras cuya demolición se pretende en la reconvención, demolición que se circunscribe, según el tenor literal del suplico, a la pavimentación de la terraza del almacén o gallinero.

Como reseña la sentencia impugnada, las obras ejecutadas por el Sr. Efrain se circunscribieron a la reparación de la impermeabilización y cambio de la pavimentación de la terraza, incluyendo cinco escalones que comunican esa terraza- cubierta con la terraza de la casa de la CALLE000 número NUM001 y se añadió a la barandilla preexistente una chapa perforada. Estas obras no supusieron variar sustancialmente la situación anterior a su ejecución, que se mantuvo durante muchos años. No debe olvidarse que, si bien la casa de la Sra. Marta puede tener más de 100 años, siendo el patio de luces posterior en el tiempo según reconoce la propia Sra. Marta, pues se dice ejecutado desde hace más de cincuenta años al contestar la demanda (folio 36), el almacén y gallinero también es muy antiguo, mencionando el arquitecto Sr. Juan María en su informe al folio 112 que la construcción según datos catastrales data de 1955. Conforme señala el perito judicialmente designado en su informe, las obras consistieron en la retirada del pavimento original y la tela asfáltica que estaban en mal estado y la instalación de una nueva y pavimento. También, además de las obras en los escalones de acceso para conectar la terraza de la vivienda de la CALLE000 número NUM001 con la terraza/ cubierta del almacén, se añadió una plancha perforada a la barandilla preexistente que estaba formada por dos tubos metálicos horizontales, en aras a garantizar la seguridad según la nueva normativa. Tal y como afirma en su informe el perito judicial al folio 176 no cabe concluir que tales obras supusieron cambio del uso de la terraza del almacén, pues tal y como puede observarse en las fotografías anteriores a las obras, se ve claramente que la terraza ya estaba pavimentada y que ya existía una barandilla que no se elimina, sino que se aprovecha para mejorar su seguridad.

Y es que no cabe concluir de la prueba practicada que el Sr. Efrain adquirió con las obras ejecutadas en la terraza, datadas en el año 2012, unas vistas sobre el predio colindante de las que antes carecía, pues tal prueba apunta a que la terraza ya era transitable antes de la ejecución de las obras. Y no solo lo concluye el perito judicial manifestando, a la vista de las fotografías de la situación anterior, que no se ha variado el uso que se daba a la cubierta como terraza, sino que hay otras evidencias probatorias. Así el propio arquitecto que dirigió las obras, Sr. Juan María, puso de manifiesto que las dos construcciones eran antiguas y que el almacén o gallinero estaba adosado a la vivienda de la Sra. Marta, apoyando sus vigas en una pared que consideró medianera (aunque esta es, ciertamente, cuestión no relevante al objeto de recurso). En todo caso reseña que la cubierta del almacén ya era transitable antes de la ejecución de las obras, estaba pavimentada y disponía de barandilla en su perímetro. El carácter transitable de la terraza del almacén o gallinero desde hacía muchos años también se manifestó por la hermana de la actora reconvencional, Doña Ariadna. Indica que ella vivió de pequeña en la casa que actualmente pertenece a su hermana y la terraza o cubierta del gallinero o almacén era transitable, pasaban de su casa a esa terraza e incluso tendían ropa en la misma. Igualmente Bibiana, que cuidó a la madre del Sr. Efrain durante 4 o 5 años, falleciendo la misma en el año 1996, indicó en juicio que se transitaba por la terraza y tendía ropa en la misma.

Si bien la única testigo que dice que la terraza no era transitable fue la Sra. Esperanza, basta observar las dos fotografías que obran al folio 106 de las actuaciones y que recogen la situación anterior y posterior a la ejecución de las obras de pavimentación cuya demolición se pretende, entre otras fotografías, para concluir que las obras no han variado la situación anterior a la ejecución. La fotografía que se acompaña como documento 5 del informe del Sr Juan María, que se hizo situado el que la tomó en la propia terraza del almacén, lo que ya implica que pudo acceder a ella, muestra una terraza pavimentada, con zócalo y valla perimetral para evitar caída, claramente una terraza transitable. Las fotografías acompañadas al informe del perito judicial, Sr. Gervasio, ponen de relieve que no se ha variado la situación física de la terraza en la zona que linda con la finca de la actora y ninguna perturbación se ha verificado en su dominio por la circunstancia de que se haya cambiado la tela asfáltica y la pavimentación para evitar filtraciones, sin aumentar la altura de la terraza y que se haya añadido una chapa de hierro perforada a una barandilla preexistente de acuerdo con el nuevo CTE y para dotar de mayor seguridad a tal barandilla y evitar caídas.

El propio perito de la actora reconvencional Sr. Ismael reseña que si la antigua terraza disponía de barandilla perimetral antes de las obras era para evitar las caídas de quien pudiese acceder para ejecutar tareas de limpieza, ergo, se reconoce que algún acceso tenía la terraza aunque fuese esporádico.

Evidentemente que los habitantes de una finca tengan vistas sobre la vecina y viceversa, por la propia disposición física de los predios, no significa que se afirme por cada titular ostentar un derecho real de servidumbre sobre el predio contiguo y haya motivo para sustentar el ejercicio de una acción negatoria. Como dice la sentencia, el Sr. Efrain no aportó título alguno que determinase la existencia de un derecho real de servidumbre a favor de la finca que habita como predio dominante (ni siquiera acreditaba ser propietario de esa finca), pero es que tampoco había sido pretendido. Como tampoco, añade la sentencia, acreditó la actora reconvencional que tuviera constituida a favor de su finca una servidumbre que gravaba el inmueble vecino. Simple y llanamente un patio o terraza de la vivienda de la Sra. Marta linda físicamente con una terraza transitable del almacén o gallinero. Quien transite por la cubierta del almacén tiene vistas sobre el patio de la vivienda vecina y quien transite por éste, puede ver la terraza del almacén. Ocurre ahora y ha ocurrido desde hace más de 50 años y esta disposición de los inmuebles es ajena a la existencia de servidumbre alguna que pretenda sostenerse por quien ejecutó simples obras de mejora o rehabilitación del almacén. Como concluye razonadamente la sentencia, ' Según criterio del perito judicial y a la vista de las circunstancias previas en que se encontraba esta cubierta no puede afirmarse que se le haya dado un uso a la terraza del que antes carecía'.

No es de recibo que la parte apelante pretenda sostener al apelar que mantenía dos pretensiones, una de mera declaración en el sentido de que se declarase que no había una servidumbre de vistas que gravase su finca y otra de condena, consecuencia de la anterior, condenado al Sr. Efrain a la demolición de la obra, de manera que aunque no quedase probado que las obras hubiesen dado a la terraza un uso que antes no tenía, pudiera declarase en abstracto la inexistencia de servidumbre alguna sobre la finca de la Sra. Marta En el suplico no se pide expresamente declaración alguna sino que se dice ejercitar la acción negatoria de servidumbre y se pide la condena a la demolición del pavimento que se dice realizado ilegalmente sobre la cubierta del almacén y que provoca que desde el mismo se pueda acceder y tener vistas sobre la finca de la Sra. Marta. La acción negatoria, cuando se sostiene que el demandado protagoniza una perturbación jurídica, se ejercita frente a quien pretende sostener que la propiedad del accionante está gravada, quien afirma tener un derecho real. Ninguna perturbación puede entenderse verificada por quien se limita a restaurar la impermeabilización de su terraza porque se producen filtraciones de agua de lluvia, cambiando el pavimento por otro y aumentando la seguridad de una valla que rodea la terraza para evitar caídas, no variando con ello la situación existente desde hace más de 50 años. Y, si no hay perturbación ni material ni jurídica, no puede prosperar una acción negatoria cuando, ni con hechos ni con palabras, el Sr. Efrain, a quien además se niega la acreditación de la propiedad del almacén, ha pretendido ostentar un derecho real de servidumbre en predio ajeno.

Pese a que gran parte del contenido de los informes periciales y de la intervención de los peritos en la vista ha versado sobre cuestiones administrativas relativas a la situación urbanística del almacén, siendo que las obras de pavimentado e instalación de una barandilla constan legalizadas con licencia municipal (folio 205) y el perito judicial concluye que la edificación no se encuentra fuera de ordenación, se trata de cuestiones irrelevantes para la resolución de la cuestión civil debatida.

Debe ratificarse la resolución desestimatoria de la reconvención con desestimación del recurso.

TERCERO.- En la fundamentación del recurso de apelación se alude también a la impugnación de pronunciamientos de la sentencia de instancia en el sentido de concluir que la pared donde el Sr. Efrain pretendía colocar la valla era medianera y que el CCat permitía colocar una valla de hasta 2 metros de altura. Ciertamente la sentencia, tras desestimar la demanda del Sr. Efrain en el sentido de que se condenase a la Sra. Marta a autorizar la colocación de la valla metálica por no acreditar su legitimación activa, pasa a razonar por qué las obras de la terraza relativas a la pavimentación, los escalones y la barandilla no constituyen variación de la situación anterior a las obras, ni concurre la perturbación exigida para el éxito de la acción negatoria de servidumbre ejercitada. Y se incluyen, a mayor abundamiento, pronunciamientos que, ciertamente, exceden de la pretensión reconvencional, en el sentido de mantener que la pared sobre la que se apoya el almacén es medianera e insinuar que estaría permitida la colocación de una valla sobre esa pared hasta una altura de 2 metros, aunque ' sin entrar en el concreto derecho del Sr. Efrain a poner la valla como titular de una pared medianera en igualdad de condiciones que la vecina dado que no se ha acreditado su dominio (Fundamento de derecho SEGUNDO)...'Es cierto que, una vez desestimada la demanda por la falta de legitimación activa y por tanto descartada la necesidad de hacer pronunciamiento alguno sobre la legalidad o no de la colocación de la valla, no mediaba necesidad de verificar manifestación alguna sobre la medianería que se discutía o sobre la legitimidad de la valla al analizar la reconvención, pues las obras cuya demolición pretendía la actora reconvencional no afectaban, ni a la medianería, ni a la valla. Pero estos pronunciamientos se realizaron 'a mayor abundamiento', como 'obiter dicta', para sostener que, para el caso hipotético de que hubiese quedado acreditado el dominio del almacén, su propietario podría colocar una valla en una pared que se consideraba medianera, como la podía colocar la vecina. Pero no cabe la impugnación de pronunciamientos 'obiter dicta' que no constituyen la base del fallo que es lo que se recurre. La base de la sentencia para desestimar la reconvención es que las obras de pavimentación en los escalones y en la barandilla de la terraza del almacén no constituían perturbación alguna del dominio y no variaban el uso anterior que tenía tal terraza.

El Tribunal Supremo en auto del 19 de enero de 2022 ( ROJ: ATS 385/2022 - ECLI:ES:TS:2022:385A ) Recurso: 3428/2019, ya refiere que los razonamientos que no constituyen la ratio decidendi del fallo, 'obiter dicta', quedan al margen de la revisión en casación. Dice el Tribunal Supremo:

'Debe recordarse que el recurso de casación se dirige contra el fallo de la sentencia de segunda instancia y contra aquellos fundamentos que contienen su 'ratio decidendi' (razón decisoria), pero no contra aquellos otros meramente accesorios, 'obiter dicta', incidentales o a mayor abundamiento, que han de quedar al margen de su revisión casacional, por más que la Audiencia haya abordado tal aspecto, dado que lo hizo a mayor abundamiento, y no de forma trascendente para su decisión final (entre otras, sentencias 520/2011, de 30 de junio , 103/2013, de 28 de febrero , y 325/2015, de 2 de julio )'.

Y respecto a la pretendida impugnación de estos pronunciamientos 'obiter dicta', la SAP de Vizcaya sección 4 del 13 de junio de 2019 ( ROJ: SAP BI 1907/2019 - ECLI:ES:APBI:2019:1907 ) Sentencia: 972/2019 Recurso: 1247/2018 dice:

'...cualquier caso recordaremos que el recurso se da contra el Fallo de la sentencia recurrida y no contra sus fundamentos jurídicos, a no ser que alguno de éstos haya sido el determinante de aquél ( SSTS de 12 de marzo de 1970 , 25 de enero de 1991 , 23 de julio de 2001 ,y 7 de febrero y 8 de marzo de 2002 y 29 de octubre de 2004 entre otras muchas ), lo que no es el caso; habiendo también de significarse que, como se recuerda en STS de 17 de febrero de 2003 con cita de Sentencia de 10 de abril de 1984 , la cosa juzgada es efecto de un pronunciamiento judicial, no de sus razonamientos, por lo que sólo el fallo la produce; y que el recurso queda limitado dentro de las partes del litigio a aquellos que resulten perjudicados por la resolución, estando vedada tal impugnación a cuantos la resolución no perjudica, como recogen, entre otras muchas, las SSTS de 10 de noviembre de 1981 , 15 de octubre de 1984 , 29 de junio de 1985 , 19 de septiembre de 1989 , 23 de octubre de 1990 y 1 diciembre 1999 , habiendo puesto de relieve ya la sentencia de 10 de noviembre de 1981 que la posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolución corresponde únicamente a quien ocupa la posición de parte agraviada o siendo tercero le alcancen los efectos de la cosa juzgada, por lo que es manifiesto que sin gravamen no existe legitimación para recurrir; todo lo cual se reitera en STS de 2 de febrero de 200 y ATS de 3 de abril de 2001 ; limitando hoy el art. 448. 1 de la LEC 2000 la legitimación para recurrir a las partes afectadas desfavorablemente por la resolución; por lo que desde esta perspectiva no cabe sino concluir con la carencia de legitimación de esta apelante debiendo así desestimarse el motivo'

En el caso de autos la sentencia impugnada vino a razonar, a mayor abundamiento, que ni siquiera la colocación de una valla a la altura, en principio, permitida, podía reputarse perturbación del dominio de la actora reconvencional al considerar que la pared donde se pretendió colocar la valla era medianera, sin entrar en el concreto derecho del Sr. Efrain a colocarla dado que no había acreditado su dominio. Pero este pronunciamiento no es ' ratio decidendi' (razón decisoria) del fallo que se impugna, que es la desestimación de la demanda reconvencional relativa a la demolición de obras en la terraza ajenas a la valla discutida en la demanda. Consideró la sentencia que no hay perturbación en la ejecución de tales obras, pues, como hemos indicado más arriba, la sentencia concluye al fundamento de derecho tercero al folio 228 vuelto que no consta acreditado que las obras dieren a la cubierta del almacén un uso de terraza del que antes carecía y 'No se acredita que las vistas desde la cubierta transitable de un almacén/gallinero de unos 50 años en relación a una vivienda colindante de más de 100 años se hayan adquirido desde el momento de su rehabilitación' (folio 229 vuelto). De hecho, en el suplico del recurso no se formula petición alguna de que se dejen sin efecto o se revoquen los pronunciamientos sobre la medianería y la colocación de la valla e incluso se dice expresamente en el escrito, al primer párrafo del folio 239, que la cuestión de la medianería y la colocación de la valla son cuestiones que no son objeto de apelación, sino solo y exclusivamente que se estime íntegramente la reconvención. Este Tribunal ningún pronunciamiento debe hacer en la alzada, ni expresamente se le pide, sobre pronunciamientos 'obiter dicta', incidentales o mayor abundamiento que contiene la sentencia.

CUARTO.- Desestimado íntegramente el recurso de apelación, pues se confirma la desestimación de la reconvención, las costas de la alzada deben imponerse a la parte recurrente, de conformidad con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala decide DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación deducido por la representación de DOÑA Marta, contra la sentencia dictada el 22 de enero de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Reus, en autos de juicio ordinario 1476/2016 de dicho Juzgado y, en su consecuencia, se hacen los siguientes pronunciamientos:

1º) Se CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE la aludida resolución.

2º) Se imponen las costas del recurso a la parte apelante.

3º) Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y dese al mismo el destino legal

Modo de impugnación: recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistradosintegrantes de este Tribunal.

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