Sentencia CIVIL Nº 73/2022, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 148/2020 de 22 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00073/2022

Rollo Núm. ............. 148/2020.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 4 de Talavera de la Reina.-

Procecimiento Ordinario Núm.......... 143/18.-

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

Dª. MARIA JIMENEZ GARCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. FLORENCIO RODRIGUEZ RUÍZ

En la Ciudad de Toledo, a veintidós de Marzo de dos mil veintidós..

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 148 de 2020, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Talavera de la Reina, en el juicio Ordinario núm. 143/18,en el que han actuado, como apelante C.P. CALLE000 NUM000 y NUM001, CALLE001 NUM002 y CALLE002, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Maria Estela Pinilla Chico y defendido por el Letrado Sr. David Crespo Trujillo; y como apelado Jamif S.L., representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Ana María Marco Gutiérrez

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Cancer Loma, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Talavera de la Reina, con fecha 14 de Octubre de 2019, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Desestimo la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000- NUM001, CALLE001 NUM002 y CALLE002 representada por la Procuradora Sra. Pinilla Chico contra JAMIF SL, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones habidas contra ella. Se imponen las costas de esta instancia a la demandante.'

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por la representación procesal de C.P. CALLE000 NUM000 y NUM001, CALLE001 NUM002 y CALLE002, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCANlos fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se impugna, por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000- NUM001, CALLE001 NUM002 y CALLE002, la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Talavera de la Reina (en cuya virtud fue desestimada la demanda deducida frente a la mercantil SAMIF S.L. como promotora del edificio fundada en un incumplimiento contractual) sobre la base de una distinta valoración del resultado que arroja la prueba practicada, exponiendo acto seguido los hechos que la misma considera probados, invocando igualmente la infracción, entre otros, de los artículos 1591, 1101 y 1124 y concordantes del Código Civil.

La primera precisión que juzgamos imprescindible exponer se concreta en delimitar el marco jurídico aplicableal caso concretoque nos ocupa. La entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación tuvo lugar a los seis meses de su publicación en el BOE de 6 de noviembre de 1999 (salvo en determinados puntos que no son de interés en el caso presente, según la disposición final cuarta), por lo que a partir del día 6 de mayo de 2000, las obras para cuya ejecución se hubiera solicitado la licencia correspondiente quedarían sujetas en su disciplina y regulación a la citada LOE.

En el supuesto concreto de autos, la licencia de obras fue concedida el 28 de diciembre de 2004(ver folio 135 Tomo I) por lo que claramente se encuentra sometida a la citada Ley la posible exigencia de responsabilidades de alguno o algunos de los intervinientes en el proceso constructivo.

No obstante, la LOE, en su artículo 17.1 remite implícitamente al marco general y más amplio de la relación contractual(relación arrendaticia entre el dueño de la obra y el arquitecto superior y el arquitecto técnico) para dilucidar las posibles responsabilidades en que las personas física o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación hayan podido incurrir por razón de las obligaciones o compromisos asumidos en virtud del contrato celebrado. Sonplenamente aplicables dentro de este marco de relación la responsabilidad por incumplimiento contractual de los artículos 1.101 y ss. del Código Civil que a su vez deben ponerse en relación con las normas que delimitan los deberes y obligaciones del proyectista (art. 10), constructor (art. 11), director de obra (art. 12) o director de la ejecución de obra (art. 13) junto a otros agentes de la edificación.

De este modo, como prestaciones propias del arquitecto director de obra,además de las relativas a la redacción del proyecto, se encuentran la dirección de las operaciones y trabajos en la fase de ejecución de las obras, garantizando su realización ajustada al proyecto que le compete interpretar y desarrollar técnicamente según la 'lex artis', debiendo impartir a los demás agentes intervinientes en el proceso constructivo, con la colaboración del director de la ejecución (arquitecto técnico), las órdenes precisas para que la obra se ejecute cuantitativa y cualitativamente a las disposiciones normativas contempladas en la relación del proyecto y se concluya de forma correcta en condiciones de ser entregada al dueño o promotor y aceptada por éste con o sin reservas.

Por lo que atañe al director de la ejecución de la obraentre las obligaciones que expresamente señala el artículo 13.2.c) de la LOE se encuentra la de dirigir la ejecución material de la obra comprobando, entre otros extremos, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra así como consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias esas instrucciones art. 13.2.d).

Por otro lado, el incumplimiento de los deberes inherentes al desarrollo de sus prestaciones contractualesdebe ser sopesado con arreglo al criterio de diligencia exigible a un profesional derivada de la especialidad de su conocimiento y de la garantía técnica que implica su intervención, por ello, puede obedecer no sólo a un actuar positivo, sino también a una omisión o pasividad en el control y supervisión de la ejecución de la obra. Así, dentro de los deberes de vigilancia que incumben al arquitecto como director de la obra, bajo cuya superior inspección ha de actuar el arquitecto técnico o director de la ejecución, se encuentra el de resolver las contingencias relevantes que se produzcan en aquella a lo largo de su evolución (como por ejemplo reflejar los defectos observados), haciendo constar en el Libro de Órdenes las instrucciones precisas para su corrección, comprobando su rectificación o subsanación con arreglo a los mandatos dados. Desde esta perspectiva, acreditación de un adecuado control de la ejecución de la obra, alegado y probado mediante la aportación del Libro de Órdenes en el que puedan comprobarse las asistencias e instrucciones precisas dadas, determina que la culpa o negligencia del arquitecto o el arquitecto técnico deba ser probada.

SEGUNDO:Esta Sala, a la luz de la prueba practicada y de la doctrina antes citada, considera que la controversia planteada no ha sido resuelta de forma adecuada en lo que atañe al cómputo del inicio del 'dies a quo', sin que altere sustancialmente los términos de la recta solución de la controversia una hipotética identificación del momento en que tales deficiencias fueron detectadas, especialmente cuando la aparición de los daños es paulatina o incluso se agravan con el transcurso del tiempo, unido a otros factores (por ejemplo: en concurso con otros fenómenos meteorológicos como la lluvia, el viento.....) o por la no adopción medidas de corrección,pues todo ello puede determinar que la existencia del daño solo se evidencie con exactitud con posterioridad, merced a informes o dictámenes técnicos, por lo que su fijación se torna imprecisa, llegando incluso a señalar el Tribunal Supremo que 'mientras no se alcance el conocimiento por modo cierto de los quebrantos definitivamente ocasionados' el plazo de prescripción no comienza su curso ( daño diferido, en contraposición a daño inmediato), idea que enlaza a su vez con la línea seguida en relación con los denominados ' daños continuados', definidos como aquellos que se producen o se mantienen de manera ininterrumpida a lo largo del tiempo por una misma causa, pero con certeza, los defectos detectados y descritos como fisuras, goteras en zonas comunes y humedades a través de la cubierta del edificio fueron detectados en el año 2013, cuando la garantía de los mismos había caducado.

Respecto de la acciónfundada en una posible responsabilidad contractual del promotorde construcciones inmobiliarias por los vicios o defectosexistentes en las mismas frente a los adquirentes de los diferentes pisos o locales en régimen de propiedad horizontal, vendidos por aquél y que componen la edificación promovida, ha sido incluida por nuestra jurisprudencia en el ámbito de la responsabilidad del art. 1591 del CC. (hoy art. 17 y ss. de la Ley de Ordenación de la Edificación). Esta vinculación de la responsabilidad del promotor a la normativa específica del contrato de arrendamiento de obra no ofrece apenas dificultades técnico-jurídicas cuando las compraventas se hacen sobre plano y sin estar construido el inmueble objeto de contrato, ya que en tales casos puede decirse que el promotor-vendedor asume frente al comprador una verdadera obligación de hacer o de resultado, previa a la entrega de la cosa, característica del arrendamiento de obra y que confiere al contrato una naturaleza mixta. Sin embargo, las dificultades son mayores cuando los pisos o locales se venden ya terminados, en cuyo caso no cabe enmarcar la relación jurídica que existe entre el promotor y los compradores propiamente en el contrato de obra, lo que ha determinado que la jurisprudencia mencionada acudiese a la ficción jurídica consistente en asimilar la figura del promotor dueño del terreno o solar a la del contratista, incluso en aquellos supuestos en que el primero, en lugar de abordar por sí mismo la edificación, contrata con una empresa o conjunto de empresas su ejecución material, apoyándose, para la defensa de esta postura, en criterios tan variados como la interpretación de las normas conforme a las exigencias de la realidad social o la analogía, con invocación de los arts. 3.1 y 4.1 del CC; la configuración del promotor como beneficiario de todo este complejo negocio jurídico, con una actividad coordinadora y de creación proyectada a la realización de la obra; la garantía de autenticidad y corrección que su intervención representa para la adquirente; la elección por el promotor del contratista y de los técnicos; y, finalmente, la necesidad de amparar a los compradores frente a un posible fraude de ley (así las SS.TS 11 y 17 octubre 1974, 1 abril 1977, 9 marzo 1981, 13 junio 1984, 20 junio 1985, 30 octubre 1986, 27 octubre 1987, 22 febrero 1988, 19 diciembre 1989, 1 octubre 1991, 8 junio 1992, 28 enero 1994, 30 diciembre 1998 y 21 febrero 2000)'.

Asimismo, es doctrina jurisprudencial constante que no obsta a la responsabilidad del promotorla que también pudiera ser imputable de modo concreto e individualizado a los técnicos intervinientes en la obra, pues aquella nace del incumplimiento contractual, al no reunir las viviendas o locales las condiciones de aptitud para su finalidad, siendo en estos casos reiteradamente declarada la solidaridad, sin perjuicio de que el promotor pueda repetir, en su caso, contra los demás eventualmente responsables, y exigir de los técnicos con quienes contrató el proyecto y la ejecución de la obra la indemnización que corresponda en razón a la incidencia que los defectos del proyecto o de la dirección técnica puedan haber tenido en la ruina del edificio ( SS.TS. 10 octubre 1992, 29 septiembre 1993, 2 febrero 1994, 20 junio 1995 y 12 febrero 2000), sin olvidar la culpa 'in eligendo' que recae sobre el promotor con respecto a los técnicos que contrató para intervenir en la obra, puesto que el promotor viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por las personas que ha elegido y en las que ha confiado ( SS.TS. 29 junio 1987, 9 marzo 1988, 8 octubre 1990, 8 junio 1992, 20 diciembre 1993, 19 noviembre 1997, 30 diciembre 1998, 12 marzo y 10 noviembre 1999).

Llegados a este punto, la Sala comparte la apreciación que refleja la Juzgadora de Instancia en el fundamento de derecho tercero de su sentencia cuando subraya que no se encuentra debidamente probado que los pisos fueran inhabitables, siendo en el acto del plenario explicadas las circunstancias que determinaron el riesgo de caída de tejas debido a la forma en las que fueron fijadas con puntos de espuma determinadas tejas (como solución temporal) de modo que si se tocaba una, todo el paño podía deslizarse con riesgo de deteriorar los canalones y de caer a la acera con el grave peligro que de ellos podría derivarse para los peatones.

Sin embargo, entendemos, que la pretensión deducida en la demandada puede encontrar amparo en los artículos 1098 y 1101 de Código Civil (este último expresamente invocado por la parte demandante para fundamentar su pretensión de condena). Dicha acción no está prescrita a tenor de lo dispuesto en los artículo 18 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación cuando declara que la acción para exigir responsabilidad por vicios o defectos ocultos prescribe en el plazo de dos años a contar desde que se produce dicho daño, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidad por incumplimiento contractual.

En este sentido aunque, tras la modificación del artículo 1964 del Código Civil por la Ley 42/2015 de 5 de Octubre,el plazo general de prescripción de las acciones personales que no tengan un plazo especial sería de cinco años, lo cierto y verdad es que, por razón de la aplicación del régimen transitorioaplicable a la prescripción, que remite a lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil , la acción fundada en el artículo 1101 del Código Civil no estaría prescrita,pues el inicio de la misma debería computarse desde que se tuvo conocimiento cierto de dichos defectos una vez recepcionada la obra por el promotor ( en el caso que nos ocupa por acta de 15 de octubre de 2007) y se tuvo noticia o constancia de los defectos en la cubierta con certeza cuando se llevaron a cabo las obras de reparación de la cubierta el 27/11/2013, teniendo lugar la primera reclamación en octubre de 2017, siendo firmada la demanda rectora del presente procedimiento el día 5 de enero de 2018 y admitida a trámite el 10 de mayo de 2018, por lo que en ningún caso la acción personal por incumplimiento contractual de 15 años no estaría prescrita.

Así, como previamente apuntamos, dispone el artículo 1101 del Código Civil que quedan sujetos a indemnización por los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurran en dolo, negligencia o morosidady los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellas.

De otro lado, en relación particular con las obligaciones de hacer dispone el art. 1098 del Código Civil ' si el obligado a hacer cosa no lo hiciere se mandara ejecutar a su costa. Esto mismo se observará si 'lo hiciere contraviniendo el tenor la obligación. Además, podrá decretarse que se deshaga lo mal hecho'.

Pues bien, a juicio de esta Sala, el informe pericial emitido por D. Manuel (Arquitecto Técnico e Ingeniero de la Construcción), aportado junto a la demanda rectora del presente procedimiento, objeto de ratificación en la vista del Juicio oral, da cuenta del estado del inmueble cuando llevo a cabo la vista del mismo el día 10 de abril de 2017, reflejando su estado, analizando las causas de los desperfectos encontrados:

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'1. En planta bajo cubierta de CALLE000 n° NUM001 y CALLE001 n° NUM002, existen filtraciones de agua por cubierta, produciendo goteras que vienen de las zonas de las chimeneas, al estar mal impermeabilizado el encuentro del paramento vertical con el inclinado y también por parte de algunas velux de las viviendas, que se encuentran mal selladas y además algunos solapes de los laterales están mal realizados y no evacúa bien el agua de la canal.

2. En relación a la cubierta y sobre todo a la zona de los faldones inclinados que dan a la CALLE002 y parte de la CALLE001, la cobertura de teja está realizada con distinto tipo de teja que el resto de paños del edificio, llamada teja árabe o teja curva y que es en estas zonas casualmente donde se observa el montaje incorrecto de la cobertura de teja, puesto que causa humedades, filtraciones de agua al interior y peligro a la vía pública por desprendimiento y desplazamiento de las tejas.

3. En todo el edificio, sobre todo en las plantas altas y bajo cubiertas, hay zonas de los encuentros con los forjados y los tabiques, donde se aprecian pequeñas fisuras y grietas, que están producidas por el asentamiento del edificio. Según la propiedad de estos pisos, en el momento de entrar a vivir, apreciaron estas anomalías y se lo comunicaron a la comunidad del edificio, al promotor y al constructor del edificio, haciendo todos caso omiso presuntamente a estos desperfectos.

4.En las zonas comunes, se puede apreciar que el solado de plaquetas de granito, parte de ellas se mueven en distintas plantas de los portales y sus llagas se encuentran abiertas y separadas. En estas mismas zonas, también hay fisuras en el falso techo de escayola.

5.En algunas viviendas se observan humedades en pilares y forjados inclinados en sus encuentros con paramentos verticales, donde se encuentran las vigas del edificio. Esto se debe a que en esas zonas no hay ningún tipo de cámara ni asilamiento, por lo que se producen puentes térmicos.

6. En los sótanos, hay fisuras y grietas en el trasdosado de la cámara bufa, ubicada en el perímetro del edificio y en el suelo de hormigón continuo, producido por movimientos de asentamiento del edificio.

7. El día de la visita, en todas las viviendas, independientemente de la planta, los propietarios se quejaban del mal olor de los baños y en algunas de las cocinas.

NOTA:Se adjunta reportaje fotográfico de los daños y zonas afectadas, ver anexo 3.

ANÁLISIS DE LAS CAUSAS DE LOS DESPERFECTOS ENCONTRADOS

1. Los problemas que originan las velux es por el mal sellado y por la mala realización de los solapes que tienen alrededor, produciendo la mala evacuación de las aguas de la cubierta y como consecuencia ocasionando filtraciones en el interior de las viviendas. El perímetro de las chimeneas está mal sellado, por lo que produce también filtraciones en el interior.

2. El movimiento de la cobertura de teja es producido por la mala ejecución del montaje de las tejas, al no estar bien fijadas todas las canales al faldón de la cubierta y sus solapes, debido a que no está bien montadas las tejas cobijas según la normativa y ficha técnica de la marca y modelo de la teja, puesto que el solape entre ellas es insuficiente y a su vez incumple la distancia de fijación mínima que entre ellas debe haber. Esta fijación consiste en una línea de cobijas cada cinco hiladas.

La canal y la cobija montadas tienen un solape algunas de 1 cm y otras de 5cm, dependiendo de la zona, habiendo una media de 2 cm de solape. No obstante, se observa que esta cubierta ha tenido diversos arreglos anteriores mal ejecutados, puesto que se aprecia que han intentado pegar algunas tejas con espuma de poliuretano y otras con masilla de sikaflex, solución incorrecta al seguir las tejas sueltas. Para este tipo de tejado, la ficha técnica del modelo de teja montado recomienda según la zona en la que está y el tipo de pendiente (22° y 40%), un solape mínimo de 13 cm, empleándose para su fijación ganchos metálicos clavados, usándose únicamente la espuma de poliuretano o mortero para posicionarlas.

Además, como resultado de esta mala ejecución desde el principio, en relación a la escasez de solape de las tejas, faltan hiladas paralelas al alero de la cubierta.

NOTA:Se adjunta ficha técnica del montaje de las tejas, proporcionada por la casa de la marca.

3. Las fisuras y grietas que se encuentran en los tabiques de las viviendas, están producidas por el asentamiento del edificio durante los primeros años. Las que se observan en el perímetro de las puertas de entrada a las viviendas y algunas en los interiores, son causadas por el peso de la puerta, por las dilataciones de la carpintería y por la mala fijación al soporte de los premarcos.

4. En las zonas comunes, las fisuras y grietas del techo y las plaquetas de granito sueltas del solado, vienen producidas por el asentamiento del edificio.

5. Las humedades de pilares y forjados inclinados en sus encuentros con paramentos verticales, son ocasionadas por una transmítancia de temperatura y la fijación de vapor de agua en esos puntos, más conocidos estos casos como puentes térmicos.

6. Las fisuras de la cámara bufa perimetral del sótano del edificio, son derivadas del asentamiento del edificio y movimiento del mismo.

7. Los olores de los cuartos de baño y las cocinas, la gran mayoría es consecuencia del mal funcionamiento de la ventilación de los shunts. En otros casos hay baños que han instalado bote sifónico en el suelo y a su vez aparatos sanitarios con sifón, ocasionando un mal funcionamiento de la instalación de desagüe, puesto que al haber dos sifones en línea, se descargan los dos mutuamente, dejando pasar los olores.

Además, no se ha podido comprobar si la red de saneamiento y evacuación de todo el edificio tiene suficiente ventilación a cubierta. Como no se ha podido subir a cubierta, por la peligrosidad de la misma y al no tener suficientes medios de seguridad, solo se ha podido comprobar las cubiertas desde las velux y el balcón metálico que da a la cubierta inferior, por lo que en las chimeneas no se ha podido comprobar si los shunts de ventilación y la ventilación de las bajantes coinciden todas juntas en la misma chimenea, lo que provocaría turbulencias, pudiendo entrar olores a los shunts y por tanto a las viviendas.

CONCLUSIÓN

En el presente informe vamos a valorar solamente la reparación de los defectos producidos por la patología más grave de las arriba mencionas, que es la del desprendimiento de tejas, puesto que afecta a la seguridad de los viandantes y personas que transitan por la vía pública CALLE002 y CALLE001.

No se han revisado todas las cubiertas debido a la peligrosidad del desprendimiento de tejas y por falta de medios de seguridad, por lo que solo se ha comprobado su estado a través de las velux y desde la zona del balcón de acceso a cubiertas superiores, donde se ve toda la cubierta afectada. El resto de cubierta que tiene diferente teja no se ha podido comprobar.

También este informe se centra en la cubierta, porque a petición del Excmo. Ayuntamiento de Talavera de la Reina se pide que se subsanen las deficiencias que han provocado diversas caídas de tejas con peligro para la vía pública.

Para subsanar los defectos de la cubierta, se tiene que retirar la cobertura de teja existente, reutilizándola y aportando todas las tejas necesarias para poderlas dejar fijadas y montadas según indica la ficha técnica del fabricante.

VALORACIÓN ECONÓMICA DE LAS REPARACIONES A EFECTUAR

Se estima un valor de ejecución material *de TREINTA Y OCHO MIL CIENTO VEINTIÚN EUROS con VEINTE CÉNTIMOS (38.121,20 C).

*Por valor de ejecución material se entiende únicamente el costo de la mano de obra y de los materiales, en dicho precio no vienen incluidos impuestos, beneficio del constructor que realice las reparaciones ni ningún tipo de pago de licencias, trámitesetc...

Esta Audiencia ha recordado, en cuanto a su examen y valoración, que la jurisprudencia viene interpretando el art. 217 de la LEC señalando que se trata de una norma distributiva de la carga de la prueba que no responde a unos principios inflexibles, sino que se debe adaptarse a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar, es decir, teniendo en cuenta los criterios de normalidad, proximidad y facilidad probatoria, derivados de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido.

Conforme a este precepto, corresponde en principio al actor la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado le es atribuida la justificación de los impeditivos o extintivos del derecho invocado por aquél.De la misma manera que el demandante se encuentra obligado a acreditar los hechos normalmente constitutivos de su derecho, el demandado que introduce un hecho distinto contradictorio con el del actor, sin limitarse a negar el alegado por la parte contraria, le corresponde el 'onus probandi', de manera que la simple negativa de un hecho no impone al que lo alega la carga de su prueba ( SS.T.S. 28 noviembre 1953, 7 mayo 1980 y 26 febrero 1983), y si al demandado le incumbe demostrar los hechos impeditivos o extintivos, ello es solo a partir de los probados por el actor y no antes ( S.T.S. 17 junio 1989), y tampoco cabe admitir como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios ( S.T.S. 8 marzo 1991, 9 febrero 1994 y 16 octubre 1995).

También tiene declarado la jurisprudencia que el derogado art. 1214 del Código Civil, al igual que el vigente art. 217 de la LEC, no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino que simplemente regula la distribución de la carga de la misma entre las partes, por lo que su infracción solo puede ser invocada cuando, ante la ausencia de prueba de un hecho concreto, el Juzgador no haya tenido en cuenta dicha regla distributiva o la haya aplicado erróneamente, al determinar la parte que debe soportar las consecuencias de esa falta de prueba, haciendo recaer sobre una la carga que incumbía a la otra ( SS.TS. 30 julio 1994, 27 enero 1996, 17 noviembre 1998, 19 febrero 2000 y 14 mayo 2001, entre otras muchas), ya que cuando la prueba existe no importa quien la haya llevado a los autos ( SS.T.S. 30 julio 1991 y 9 febrero 1994).

La doctrina expuesta en los párrafos precedentes puede ser traída a colación en el supuesto concretode autos, entendiendo esta Sala que concurre error relevante en la apreciación de la prueba practicada, desde el momento en que el demandante ha sido capaz de probar los hechos constitutivos esenciales en los que fundamenta su pretensión indemnizatoria fundada en la responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones ex articulo 1101 y 1098 del Código Civilcon fundamento en la prueba documental aportada junto a su escrito de demanda, testifical y pericial propuesta y ratificada en el acto de la vista.

Enlazando esta doctrina con la que alude a la valoración que cabe atribuir a las pruebas de contenido técnico o periciales de conocimiento general que la prueba pericial cumple la función de ilustrar al juzgador en torno a materias que, por su carácter científicos artísticos o técnicos, precisan un conocimiento especializado que (como norma general) el órgano jurisdiccional no posee, por ser ajenos al Derecho, y que son precisos para sopesar hechos y circunstancias controvertidos, sometidos a debate y contradicción en el procedimiento.

El principio dispositivo (de aportación de parte o justicia rogada) determina que sean las partes las que tomen la iniciativa a la hora de acompañar a sus respectivos escritos de alegación (demanda y contestación o reconvención en su caso) los informes periciales que consideren convenientes para apoyar sus respectivas pretensiones. En este sentido, el perito designado por la parte debe prestar juramento o promesa de decir verdad en el mismo dictamen, expresando que ha actuado y, en su caso, actuara con la mayor objetividad posible tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en los que podría incurrir si incumpliere su deber de perito ( art. 335.2 LEC).

Por lo general los informes periciales, incluyen un exposición del objeto de la pericia información recabada, reconocimiento del objeto de la pericia, método de análisis y estudio seguido o aplicado, resultado de las observaciones e investigación, apreciación o inferencia que de estos extraen y conclusiones a las que llega atendiendo a sus conocimientos científicos, técnicos y prácticos; todo ello expresado con la necesaria claridad y orden, completado con la aportación de los reconocimientos, pruebas análisis y reportajes fotográficos y restante documentación técnica de interés, permitiendo una mejor comprensión de las cuestiones controvertidas o matices que permitan arrojar luz y certeza sobre las mismas.

La valoración de su resultado por los Tribunales es libre, sujeta únicamente a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC), las cuales no se encuentran codificadas o recogidas en precepto alguno y deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica.

En este sentido, nada impide a este Tribunal, atendiendo al contenido del informe pericial y el resultado de su ratificación ampliación o aclaración en el acto de la vista, aceptar o no aquel en función de su competencia profesional y detallada descripción, descansando en criterios de naturaleza técnica que aparecen adecuadamente explicados y reproducidos en la presente sentencia.

Por otro lado, las reglas de la carga de la pruebaimponen al actor acreditar el alcance preciso de la pretensión indemnizatoria reclamada, con el detalle necesario en atención a las circunstancias concretas como ocurre en el supusto qie nos ocupa.

A la demandada, en sentido inverso, le corresponde desvirtuar la realidad de los daños o, de existir éste, la distinta valoración de su gravedad, calificación, o las razones por lo que considera desproporcionada la cantidad liquida que por cada concepto plantea la parte actora.

En caso de discrepancia el juez puede atribuir validez total o parcial a dicho informe a los efectos de resolver en sentido favorable o no a las tesis sostenidas por cada parte, analizando críticamente la totalidad de los juicios expresados en cada uno de ellos.

A nuestro humilde entender ésta y no otra representa la valoración del alcance concreto de la reparación (restitución por el equivalente) del daño inmediato o intrínseco que se deriva de los trabajos defectuosamente ejecutados, más el IVA y los llamados costes indirectos, gastos generales, beneficio industrial y emisión del informe pericial presentado junto al escrito de demanda.

De dichos daños inmediatos y derivados debe responder la parte demanda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1107 del Código Civil , esto es, de los daños previstos o que hayan podido preverse al tiempo de constituirse la obligación y sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento.

CUARTO:De lo hasta aquí expuesto se desprende que ninguno de los pronunciamientos recogidos en el fallo de la sentencia pueden considerarse razonables, ni justos, bien por error de apreciación, bien por error en la determinación del efecto que debe anudarse a los hechos esenciales fijados como probados en aquella, los cuales debemos sustituir por los que recoge nuestra sentencia, procurando mantener la máxima congruencia con la pretensiones deducidas en la demanda y en la contestación, bien sea para estimarla en todo o en parte.

QUINTO:La estimación del recurso y, por ende, de la demanda determina la no formalización de pronunciamiento de condena por las costas de esta segunda instancia. Por su parte, la estimación de la demanda comporta la condena de la demandada por su vencimiento al abono de las costas generadas en la primera instancia ( artículos 394 1. LEC).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios CALLE000 NUM000 y NUM001 CALLE001 NUM002 y CALLE002, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Talavera de la Reina, con fecha 14 de Octubre de 2019, en el procedimiento Ordinario núm. 142/18, de que dimana este rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma y, en su lugar, estimando la demanda deducida por dicha Comunidad de Propietarios frente a la también mercantil Jamif S.L. declaramos:

a) Incumplidas por la demandada sus obligaciones contractuales al contravenir el tenor de las mismas.

b) Igualmente condenamos a la demandada JAMIF S.L. a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios causados en la suma de 34.526,25 € euros, equivalente al valor del coste de los trabajos necesarios para corregir las deficiencias observadas en el informe incorporado al procedimiento.

c) A dicha suma deberá añadirse el coste del propio informe pericial elaborado para la presentación de la demanda, licencias, impuestos y tasas generadas por los trabajos de reparación

Por último, siendo estimado el recurso y por ende la demanda rectora del proceso, no procede recoger pronunciamiento de condena por las costas causadas en el presente recurso, y sí la condenada a las parte demandada al abono de las costas causadas en primera instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y dese cumplimiento en lo previsto en el número 4 del artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiendo que contra la misma cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal en los supuesto previstos en el art. 469 de la misma Ley, en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del depósito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Cancer Loma, en audiencia pública. Doy fe.