Sentencia Civil Nº 730/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 742/2009 de 01 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00730/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7007519 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 742 /2009

Proc. Origen: FAM.MEDIDAS PROVISIONALES 18 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de VALDEMORO

De: Remedios

Procurador: JOSE ANGEL DONAIRE GOMEZ

Contra: Florentino

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo Sr. Don José Angel Chamorro Valdés _______________________________________

En Madrid a 1 de diciembre de 2009

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de medidas relativas a hijos extramatrimoniales seguidos, bajo el nº 18/2008, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Valdemoro, entre partes:

De una, como apelante, doña Remedios , representada por el Procurador don José Angel Donaire Gómez y asistida por el Letrado don Juan Urbaneja Guerrero

De la otra, como apelado don Florentino , quien no se ha personado en la alzada.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de octubre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Valdemoro se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Estimando parcialmente la demanda sobre Guardia, Custodia, Patria potestad, Alimentos, y régimen de visitas formulada por Doña Remedios , representada por el/la Procurador/a D/Dña. Belén Sierra Recas, contra Don Florentino , acordando:

-La guarda y custodia de los dos hijos menores, se atribuye a la parte actora. Doña Remedios , siendo la patria potestad compartida.

-El uso y disfrute del domicilio familiar, se atribuye al demandado. Atribución que se limita en el tiempo al momento de la disolución de la cosa común por cualquier medio permitido en derecho. Con relación a las obligaciones comunes (hipoteca) deben ser abonadas por ambas partes, sin perjuicio del derecho de cualquiera de ellos a solicitar la división de la cosa común.

-La pensión de alimentos a favor de los hijos menores, se fija en 350 euros mensuales, que se abonaran en la cuenta corriente que se fije a estos efectos por la parte actora. La referida suma se actualizara, con efectos uno de enero de cada año, comenzando por el uno de enero del 2009, mediante la aplicación del IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística para el año anterior a la actualización. Los gastos extraordinarios escolares, extraescolares y de sanidad se abonaran por mitad.

Los gastos extraordinarios de los menores se abonaran por mitad ente ambas partes.

-El padre podrá tener a menor, en su compañía durante los siguientes periodos:

1) Fines de semana alternos desde el viernes a las 19:00 horas, que los menores serán recogidos en el domicilio materno hasta el domingo a las 19:30 horas, que deberán ser reintegrados al mismo. En caso de fin de semana largo podrá tener a los menores desde la víspera del primer día festivo hasta las veinte horas del último. Se entiende por fin de semana largo aquel en que hay días inhábiles inmediatamente antes del sábado o después del domingo.

2) Al progenitor no custodio le corresponderá igualmente dentro del régimen de visitas la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano. En caso de discrepancia de la primera mitad que corresponde al padre los años pares y a la madre los años impares.

Los menores habrán de ser recogidos y entregados en el domicilio materno.

Ello no obstante, y sin perjuicio de lo que se acaba de establecer, los cónyuges podrán, de común acuerdo, convenir aquellas variaciones en el régimen de visitas que, en cada momento, consideren mas apropiadas para los menores.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid dentro del plazo de los cinco días siguientes al de su notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo. "

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Remedios , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, dejando transcurrir la representación de don Florentino el término al efecto

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 30 de noviembre pasado.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Asumiendo los demás pronunciamientos de la Sentencia de instancia, impugna la parte actora los relativos al pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar y a la cuantía de la prestación alimenticia a cargo del otro progenitor, suplicando de la Sala que la referida carga hipotecaria sea sufragada en su integridad por el demandado, quien habrá de contribuir a la cobertura de las necesidades alimenticias de los hijos con la suma de 450Ñ al mes.

SEGUNDO. Dado el planteamiento que la parte apelante realiza sobre el primero de los motivos de su recurso, parece necesario recordar que la contienda suscitada se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por los artículos 748-4º y 770-6ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que constriñen el posible objeto de debate, y consiguiente decisión judicial, a las medidas sobre custodia de hijos menores o alimentos reclamados, en nombre de los mismos, por un progenitor contra el otro.

Cierto es, y así lo viene manteniendo esta Sala, que dicho acotamiento legal no excluye la regulación, en el referido marco procesal, de otras medidas íntimamente relacionadas con las expresamente contempladas en los referidos preceptos, cuales las relativas al ejercicio de la patria potestad, régimen de visitas o atribución del uso del domicilio familiar, este último por su componente inequívocamente alimenticio, de conformidad con las previsiones del artículo 142 del Código Civil .

Por el contrario, la expuesta normativa no permite una plena asimilación del posible contenido de dicho procedimiento a los de carácter matrimonial, por lo que las relaciones económicas que afecten tan sólo a los propios litigantes, cuales las relativas a un posible resarcimiento pecuniario por enriquecimiento injusto, o contribución a las cargas del patrimonio común, quedan necesariamente excluidas de dicho ámbito de decisión judicial.

Bajo tales condicionantes procesales, de ineludible observancia por su carácter de orden público, no puede acogerse el primero de los motivos de recurso, habiendo de tenerse en cuenta, al respecto, que la Sentencia apelada se limita, al no poder realizar un pronunciamiento distinto, a indicar a las partes las obligaciones que, en relación con la vivienda adquirida por mitad y pro indiviso, les imponen los artículos 392 y siguientes del Código Civil , y en especial las reguladas en el artículo 393 , a cuyo tenor el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a su respectiva cuota.

En consecuencia, no puede acogerse, en el presente ámbito procesal, la pretensión al efecto articulada por la citada litigante, habiendo de estarse al respecto a la normativa legal reguladora de la comunidad de bienes, sin perjuicio de lo que resulte de la acción de división al efecto deducida por aquélla.

TERCERO. La cuestión que se suscita acerca del quantum de la aportación alimenticia paterna, en cuanto uno de los deberes inherentes a la patria potestad, en los términos prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , debe ser analizada a la luz de la doctrina emanada de los artículos 93, 145 y 146 y del mismo texto legal. Consagran los mismos criterios de equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo.

En el presente procedimiento ha quedado acreditado que los gastos de guardería de los comunes descendientes oscilan entre 197,80Ñ y 307,80Ñ al mes. Han de computarse igualmente, al fin debatido, los demás gastos, de difícil justificación puntual pero de elemental previsión, que pueden generar unos niños de la edad de Ángel y Adrián en el entorno socio-económico en que los mismos se desenvuelven, y ello tanto a nivel estrictamente individual (alimentación, vestido, calzado, asistencia sanitaria, etcétera), como por su participación porcentual en los comunes del grupo familiar en que los mismos han quedado integrados.

A salvo de las manifestaciones vertidas por uno y otro litigante en el acto de la vista, no ha quedado documentalmente acreditado, al menos a través de las actuaciones elevadas a nuestra consideración, el status laboral de cada uno de ellos, y su consiguiente repercusión económica, constando tan sólo, tal como se refiere en el escrito de contestación a la demanda, que el Sr. Florentino , desde la ruptura de la convivencia conyugal, ha venido abonando, junto con el importe íntegro de las cuotas del crédito hipotecario, la suma de 350Ñ al mes para cubrir las necesidades alimenticias de los comunes descendientes.

Y en cuanto doña Remedios no justifica especiales gastos por alojamiento, al cubrir, junto con los hijos comunes, sus necesidades en tal aspecto en el domicilio materno, no podemos concluir, desde la perspectiva de esta alzada y con los escasos datos expuestos a nuestra consideración, que el pronunciamiento impugnado vulnere, por defecto, los antedichos parámetros legales, lo que hace decaer la pretensión al efecto deducida.

CUARTO. No obstante el sentido de esta resolución, en consideración a la naturaleza de las cuestiones suscitadas, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, a conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por doña Remedios contra la Sentencia dictada, en fecha 28 de octubre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Valdemoro , en autos de medidas relativas hijos extramatrimoniales seguidos, bajo el nº 18/2008, entre dicha litigante y don Florentino , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas procesales devengadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contemplado en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe