Sentencia Civil Nº 730/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 643/2010 de 28 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

PODER JUDICIAL

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 643/2010

SENTENCIA nº 730

ILUSTRÍSIMOS

PRESIDENTE

Don Vicente Ortega Llorca

MAGISTRADOS

Doña María Mestre Ramos

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a veintiocho de diciembre de 2010.

La Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de mayo de 2010, recaída en autos de juicio ordinario nº 1712/2008, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de los de Valencia .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandante D. Federico , representado por D. Rafael Alario Mont, Procurador de los Tribunales, y asistido de D. José Luis Ballester Vázquez, Letrado; y, como apeladas, MARTIN FADESA S.A., en concurso, representada por Dª. Carmen Iniesta Sabater, Procuradora de los Tribunales, y defendida por Dª. Carmen Gallego Chinillach, Letrada.

Y ACC SEGUROS Y REASEGUROS DE DAÑOS , representada por Dª. Mª. Carmen Mañez Castellanos, Procuradora de los Tribunales, y asistida de D. Juan J. Portante Núñez, letrado.

Es Ponente Don José Francisco Lara Romero , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

"que desestimando la demanda deducida por D. Federico , representado por el Procurador D. RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT, contra la mercantil ACC SEGUROS Y REASEGUROS DE DAÑOS S.A., representada por la Procuradora Dª. CARMEN MAÑEZ CASTELLANO, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones contra la misma articuladas. Se imponen a la parte actora las costas devengadas por la demandada. ."

SEGUNDO.- La parte demandante interpuso recurso de apelación , alegando error en la interpretación de la causa petendi, error en la valoración de apreciación de la prueba, y en los hechos que se declararon probados, y error en la valoración de la prueba respecto al fondo.

Terminaba solicitando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se estime el recurso de apelación, y se revoque la sentencia de primera instancia, en el sentido de condenar a la aseguradora demandada de conformidad con el suplico de la demanda, con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.- La defensa de MARTIN FADESA S.A., presentó escrito de oposición al recurso , interesando que se dictara sentencia que ratificara íntegramente, en todos y cada uno de sus términos, la dictada por el Juzgado de instancia, condenándose expresamente a las recurrentes al pago de las costas de la alzada.

CUARTO.- La defensa de ACC SEGUROS Y REASEGUROS DE DAÑOS S.A., presentó escrito de oposición al recurso , interesando que se dictara sentencia que ratificara íntegramente, en todos y cada uno de sus términos, la dictada por el Juzgado de instancia, condenándose expresamente a las recurrentes al pago de las costas de la alzada.

QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para deliberación y votación el día 24 de noviembre de 2010, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- La sentencia de instancia consideró acreditados los siguientes hechos:

Tras contrato de reserva firmado en 16 de septiembre de 2005, en 27 de octubre de 2005 D. Federico suscribió con Fadesa Inmobiliaria S.A. un contrato privado de compraventa respecto de la vivienda pareada sita en Manzana EX3, nº 8, del Sector I-9 de la Alternativa Técnica del Programa del Sector R-9, Masía Jiménez de la Pobla de Vallbona, por precio de 212.042 euros más IVA- folios 17 a 24.

En el contrato se pactó que estaba prevista la terminación y entrega de la vivienda, aproximadamente veinticuatro meses después de la fecha de la obtención de la licencia de edificación -folio 20-. La mentada licencia, que había sido solicitada pro la promotora en 29 de septiembre de 2005 -folio 19-, fue concedida por el Ayuntamiento en 22 de diciembre de 2005, siendo notificada a la promotora en 10 de enero de 2006 -folio 25-, por lo que la fecha prevista para la entrega era 10 de enero de 2008.

En cumplimiento de lo prevenido en la Ley 57/1968, en 28 de agosto de 2006 ACC de Seguros y Reaseguros de Daños S.A. aseguró la restitución de las cantidades que fueran entregadas por el Sr. Federico a cuenta del precio de la vivienda adquirida a Fadesa Inmobiliaria S.A., hasta el límite de 45.376'56 euros de principal y 2.926'55 euros de intereses, esto es y en total, 48.303'11 euros -folio s 15 y 16-.

En 6 de noviembre de 2007 se firmó el certificado final de la Dirección de la obra respecto de la parcela en la que se hallaba ubicada la vivienda del Sr. Federico -folio 119- y en 22 de noviembre de 2007 la promotora solicitó al Ayuntamiento de La Pobla de Vallbona la licencia de primera ocupación de la manzana en cuestión -folio 121-.

En 15 de julio de 2008 Martinsa Fadesa S.A. presentó solicitud de concurso voluntario ante el Juzgado de lo Mercantil de La Coruña, siendo admitida por auto de 24 de julio de 2008 -folio 34-.

En 17 de julio de 2008 el demandante presentó en las oficinas de ACC S.A. una carta remitida a Martinsa Fadesa por la que invocando el carácter esencial del plazo pactado en el contrato, solicitaba la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio (45.376'56 euros de principal y 2.926'55 euros de intereses) con otros 3.000 euros en concepto de daño moral -folios 26 a 33-.

Como consecuencia de la entrada en concurso de Martinsa Fadesa S.A., los adquirentes de los inmuebles del a promoción que estaban ya vivienda en los mismos, solicitaron del Ayuntamiento de la Pobla la concesión de la licencia de primera ocupación. En respuesta a tal petición, el Ayuntamiento les otorgó la licencia a finales de agosto y principios de Septiembre de 2088 -folios 514 a 519 y declaración de D. Luis Antonio -.

A fecha 31 de octubre de 2008 la vivienda adquirida por D. Federico carecía de licencia de primera ocupación -folio 25-, no hallándose totalmente finalizadas las obras de urbanización al faltar, a nivel interior, la jardinería y el soterramiento de la línea de alta tensión -extremo este último ajeno a la promotora, al depender de Consellería de Industria e Iberdrola- y a nivel exterior, la ejecución de la ampliación del vial RV-3, RV-4 y RV-S -declaración de D. Luis Antonio -.

En 9 de febrero de 2009 Martinsa Fadesa S.A. en concurso firmó un convenio con el Ayuntamiento de La Pobla de Vallbona en el que se decía que dado que la ejecución de la urbanización interna del sector estaba prácticamente completa, se procedía a la recepción de las obras de urbanización interior, a la devolución de los avales prestados para garantizar su ejecución y al otorgamiento de las licencias de primera ocupación solicitadas. Como consecuencia de ello se otorgaban 150 licencias, previéndose la concesión de otras 50 una vez fuera soterrada la línea de alta tensión que atravesaba la parcela y la concesión del resto una vez que el aval previsto permitiera cubrir los importes de las partidas del proyecto de urbanización que pudiera quedar por ejecutar -folios 129 a 134-.

En 16 de junio de 2009, el Ayuntamiento otorgó la licencia de primera ocupación a la vivienda del Sr. Federico -folio 515-.

La sentencia impugnada, en su fundamento jurídico tercero y cuarto, consideró admitido el hecho de que la licencia de primera ocupación no se hallaba otorgada ni a la fecha pactada en el contrato (enero de 2008), ni a fecha de interposición de la demanda (noviembre de 2008), obteniéndose en julio de 2009. Por tanto fijó los términos del debate en si tal circunstancia era suficiente para legitimar al actor para reclamar de la aseguradora demandada el importe de las sumas entregadas a cuenta, más sus intereses, con arreglo a lo previsto en la ley 57/1968. Aplicó la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera) de 17 de diciembre de 2008 , y en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera) de 12 de marzo de 2009 ; consideró que, en el caso que se sometía, no podía entenderse que se había producido un retraso sustancial, y, en virtud del principio de conservación del contrato, resolvió la desestimación de la demanda, que pretendía, no la resolución del contrato, sino el pago por el aseguradora de las cantidades entregadas a cuenta, en virtud de lo convenido en la póliza de seguro, considerando que la no obtención en el plazo convenido, de la cédula de habitabilidad era el siniestro, y, a partir de la producción del siniestro nacía la obligación de la aseguradora, que se reclamaba. Como indicó la parte recurrente en conclusión, no se pidió la rescisión del contrato, si bien lo justificó en que no era necesario según la póliza, la petición de la resolución del contrato, y de que nadie había opuesto nada a su petición de resolución realizada de manera extraprocesal. (min. 40 DVD V2M2).

En su fundamento jurídico cuarto, la sentencia razonó, asimismo, la desestimación de la pretensión ejercitada en los siguientes términos: "/.../ no nos hallamos ante ninguno de los supuestos que amparan la resolución contractual por falta de cumplimiento del plazo. Cierto es que se pactó que la entrega tendría lugar en veinticuatro meses desde la obtención de la licencia -estos es, en enero de 2008-, y cierto es igualmente que, a fecha 31 de octubre de 2008, el Ayuntamiento no había otorgado la LPO al inmueble adquirido por D. Federico . Empero no puede soslayarse que pese al tenor del contrato privado de compraventa de 27 de octubre de 2005, no consta que la entrega en enero de 2008 formara parte de la esencia del contrato, pues desde luego no se ha acreditado- de hecho, ni siquiera se ha alegado- que el demandante tuviera precisión de ocupar la vivienda en dicha fecha o que tuviera condicionamientos financieros que le obligaran a escriturar antes de enero de 2008, ni en general, se ha aducido la existencia de circunstancia alguna que convirtiera el plazo de entrega en un elemento esencial para que el demandante aceptara la suscripción del contrato.

Y tampoco la conducta desarrollada por la promotora puede ser tildada de incumplimiento: según el certificado final de la Dirección de obra, el sector en que se ubicaba la vivienda del Sr. Federico estaba finalizado en 6 de noviembre de 2007, y en 22 de noviembre de 2007 se solicitaron por la promotora las licencias de primera ocupación de ese sector, de lo que cabe concluir que, en circunstancias normales, el plazo de entrega podría haber sido cumplido sin mayores dificultades. Sólo la cuestión relativa a la ejecución de la ampliación del vial que había sido pactada con el Ayuntamiento impedía que éste otorgara las licencias, mas las obras estaban ya acabadas, como lo demuestra el hecho de que declarada la promotora en concurso, al mes siguiente el Ayuntamiento concedió la licencia a un gran número de viviendas de las promovidas por Fadesa en el sector. En suma la prueba practicada lleva a la conclusión de que la falta de entrega en forma de la vivienda no permite en este caso la resolución contractual. Ni ha habido dejación por parte de la promotora -de hecho su administración concursal ha impulsado el buen fin de los contratos de compraventa concertados-, ni nos hallamos ante un incumplimiento definitivo ni se ha acreditado que el retraso haya sido esencial para el actor hasta el punto de convertir el contrato en algo ineficaz".

TERCERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la parte recurrente alegando el error en la valoración de la prueba, y sobretodo en el tipo de acción ejercitado, es decir, en la "causa petendi", pues insiste en que no se pide la resolución del contrato de compraventa, sino que basa su pretensión en la póliza suscrita, equiparando a siniestro la no concesión en el plazo pactado de la cédula de habitabilidad, como fundamento de su pretensión, negando que tenga importancia el carácter esencial o no del plazo convenido para la entrega de la vivienda. Alegaba igualmente la existencia de error en la valoración de la prueba, por la magistrada de instancia, al apreciar retraso no esencial en la entrega.

A tal efecto, obra al folio 15 y 16 la información al asegurado de la póliza de seguro, que indica que: " la presente póliza de seguro garantiza al asegurado, en los términos recogidos en sus condicionados, el pago de una indemnización para el caso de que no se le entregue la vivienda cuyos datos se consignan en las condiciones particulares....".

Y éstas a su vez, en la cláusula quinta (folio 15 vuelto), dispone que:

" De acuerdo con lo previsto en la Ley 57/68 y la O.M. de 29 de noviembre de 1968 , se entenderá producido el siniestro y entrará en juego la garantía prestada en la póliza a favor del asegurado tenedor de la Póliza Individual, cuando concurran las siguientes circunstancias: /.../

b) Que no se hayan iniciado las obras, no hayan llegado a buen fin o no se haya entregado la vivienda en el plazo convenido o que no haya sido expedida licencia de primera ocupación o Cédula de habitabilidad en los plazos convenidos , siempre que por el ASEGURADO no se haya concedido la prórroga a que se refiere el artículo 3º de la Ley 57/1968 .

c) Que se haya requerido notarialmente o de otra forma fehaciente al TOMADOR, y éste no haya devuelto las cantidades entregadas a cuenta de la vivienda, más sus respetivos intereses legales."

Para resolver la cuestión que se nos somete, hemos de tener presente que la póliza fue suscrita en su día, para asegurar las cantidades entregadas a cuenta de la construcción, y como no discuten las partes, tiene la clara finalidad de proteger al consumidor, y de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta en la adquisición de una vivienda, con el correspondiente interés, en caso de que no se construya o no se entregue la vivienda en el plazo pactado, o según indica la póliza, no haya sido expedida licencia de primera ocupación, o cédula de habitabilidad.

No es tampoco dudoso que para ello deba analizarse si ha existido incumplimiento por el vendedor, y la entidad de éste, pues, en otro caso, se trataría de una responsabilidad objetiva, al margen de cualquier intencionalidad, o culpa de la constructora, lo que no parece amparado, ni por las reglas generales de los contratos, ni tampoco por la ley 57/68 , o el propio tenor del contrato. Tal cuestión ha sido tratada en numerosas sentencias, y en concreto en las citadas por la sentencia recurrida, y por la Sección Undécima de esta Audiencia. De tal modo que, sin incumplimiento, difícilmente puede producirse la resolución de contrato, ni tampoco exigencia de devolución de las cantidades entregadas a cuenta cuando es posible celebrar el contrato.

Pero no podemos perder de vista que a tenor del artículo 1, de la Ley 57/1968 , al que las condiciones particulares de la póliza se remite expresamente, la finalidad del contrato es que: " Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:

Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido" ,

Y, para ello, la condición general sexta, en su punto b) determina que constituye siniestro a los efectos de la póliza que:

"Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar , el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta , incrementadas con el seis por ciento de interés anual , o conceder al cedente prórroga , que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.

En contrato de seguro o el aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el título XV del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley.

Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores se entiende sin perjuicio de los demás derechos que puedan corresponder al cesionario con arreglo a la legislación vigente" .

Ello no comporta que de manera automática quede vinculada la póliza a la entrega de la vivienda, por cuanto que se contemplan otros incumplimientos, pero lo que no parece asumible es, con arreglo a la normativa que ampara el contrato, no optar bien por la concesión de la prórroga, o instar la resolución del contrato de compraventa de la vivienda, frente lógicamente al vendedor, que es el razonamiento seguido en la sentencia combatida en apelación. Y la situación que se nos somete es precisamente un supuesto ajeno al contemplado en la póliza, en que el asegurado, no insta la resolución, cuando es posible la entrega, o no existe un incumplimiento relevante, en la línea que ha establecido el Tribunal Supremo, y recogido la sentencia recurrida, en una interpretación del contrato, no solamente en sus cláusulas, sino en relación a la normativa a que se remite; formulando la parte recurrente una pretensión, tendente exclusivamente a la devolución de las cantidades entregadas, y una indemnización por daño moral que no se ha resultado acreditada en modo alguno. Entendemos que no erró la sentencia de instancia, al analizar la póliza suscrita, con lo acaecido en la relación entre compradora y vendedora, para concluir no esencial el plazo de entrega y analizó pormenorizadamente si entendía existente la concurrencia de causas justificativas en el retraso de la entrega de la obra terminada al comprador, estableciendo una relación directa e inseparable del contrato de compraventa de la vivienda, del que no se instó la resolución, de la póliza suscrita con ACC Seguros.

CUARTO.- En cuanto a la alegación del error en la valoración de la prueba, la parte recurrente manifiesta estar conforme con los seis primeros puntos declarados probados, pero discrepa del resto, excepto de la décima (plazo de concesión de la cédula de habitabilidad).

La infracción de las normas valorativas de la prueba se produce, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2001 , bien porque se atribuya a un determinado medio de prueba una fuerza probatoria que la Ley no le reconoce, bien porque se le niegue la eficacia que la Ley asigna. Y, por lo demás, es criterio autorizado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo el de la valoración conjunta de la prueba (SS de 25 de septiembre de , 8 de febrero , 13 de abril y 25 de junio de 2002 entre otras).

Analizando los hechos declarados probados, se observa que tienen respaldo y referencia tanto en las manifestaciones realizadas en el acto del juicio, como en los documentos aportados, habiéndose considerado por la magistrada de Primera Instancia con relevancia para la resolución del pleito, y siendo las manifestaciones que se vierten en el recurso, discrepancias sobre el alcance probatorio, y las consecuencias extraídas por la sentencia. No apreciamos el error en la valoración de la prueba en que la parte recurrente basa su recurso.

Finalmente, en cuanto a la afirmación de la parte recurrente de que la acción que ejercita, frente a la aseguradora, no requiere ni precisa el ejercicio de acción contractual con el vendedor, hemos de remitirnos al razonamiento contenido en la sentencia dictada por la Sección Undécima, sección 11ª de esta misma Audiencia, SAP, Civil sección 11 del 30 de Junio del 2010 ( ROJ: SAP V 3944/2010) Recurso: 249/2010 | Ponente: ALEJANDRO FRANCISCO GIMENEZ MURRIA se ha pronunciado en un caso similar al que nos ocupa, en el que el actor, contra la misma demandada, no ejercitaba acción alguna contra la vendedora para que resolviendo el contrato le devuelva las cantidades entregadas sino que la acción la dirigió contra la aseguradora.

En dicha ocasión, la Sección undécima indicó que: " no basta la mera reclamación del beneficiario para obtener el pago, como ocurre en los afianzamientos a primer requerimiento , sino que es necesario que se den las circunstancias fijadas para esa devolución y que van referidas al incumplimiento del contrato de compraventa (artículo 3.1 de la Ley 57/1968 ), y dada la relación integradora con que han de interpretarse el párrafo primero y el párrafo segundo del art. 3 de la tan repetida Ley 57/1968 , han de venir íntimamente ligados a una firme rescisión o resolución contractual, que si no es aceptada expresamente de contrario ha de venir adverada por Sentencia judicial, lo cual no se da en el caso debatido hace ya en principio inviable la pretensión del recurrente sobre la apreciación de la previsión contenida en la Ley 57/1968 y las demás normas reguladoras de esa garantía."

En el caso que nos ocupa, atendiendo las circunstancias acreditadas mediante la prueba practicada en primera instancia, entendemos que el recurso debe ser desestimado.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , las costas de esta alzada deben imponerse a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español,

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por D. Federico .

Confirmamos la sentencia impugnada.

Imponemos a la parte recurrente el pago de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso de casación por razón de la cuantía, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.