Sentencia Civil Nº 730/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1428/2012 de 11 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0014532

Recurso de Apelación 1428/2012

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid

Autos de Modificación Medidas Definitivas 1013/2011

Apelante: D. Jesús

Procurador: Dª. OLGA MARTÍN MÁRQUEZ

Apelado: Dª Justa

Procurador: Dª PATRICIA GÓMEZ PIMPOLLO DEL POZO

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 730

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilma. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a 11 de Septiembre de 2013

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Modificación de medidas, con el nº 1013/11, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid.

De una, como apelante, D. Jesús , representado por la Procuradora Dª Olga Martin Marquez

Y de otra, como apelada, Dª Justa , representada por la Procuradora Dª Patricia Gómez-Pimpollo del Pozo.

Siendo parte el Ministerio Fiscal

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 17 de Julio de 2012, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO:

Desestimar la demanda interpuesta por Dª Justa , representada por la Procuradora Dª Patricia Gomez- Pimpollo del Pozo y absolver a D. Jesús , representado por la Procuradora Dª Olga Martin Marquez, de las pretensiones deducidas en su contra, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

Desestimar la reconvención formulada por D. Jesús , representado por la Procuradora Dª Olga Martin Marquez, y absolver a Dª Justa , representada por la Procuradora Dª Patricia Gomez-Pimpollo del Pozo, de las pretensiones deducidas en su contra, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Jesús , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 29 de octubre de 2.012, se señaló el día 10 de septiembre de 2013 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Jesús muestra su disconformidad con la sentencia de instancia, en el extremo relativo al uso de la vivienda familiar que se mantiene en favor de la madre e hija menor, desestimando la pretensión modificativa relativa a la extinción de dicho uso en base a la situación económica precaria en que se encuentra el recurrente. Se insiste por dicha parte en que la vivienda familiar es de carácter privativo y que D. Jesús actualmente se encuentra en desempleo.

El recurso sin embargo no puede ser acogido. Es doctrina jurisprudencial sentada entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 14 Abr. 2011, rec. 2176/2008 , que el art. 96 CC (LA LEY 1/1889),al establecer que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 del CC , (la Ley 1/1889)); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien. Y señala: 'esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez.

Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 (La Ley 2500/1978)y 39 CE (La Ley 2500/1978)) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor. Significando además que esta era ya la doctrina de esta Sala en sentencias de 9 mayo 2007 , 22 octubre y 3 diciembre 2008 , entre otras, en las que se mantiene el uso de la vivienda a pesar de la división y se impone incluso a los terceros adjudicatarios.

En base a tal doctrina, aplicada en la sentencia apelada, procede la confirmación de la misma con desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Jesús , representado por la Procuradora Dª Olga Martin Márquez, frente a la Sentencia de fecha 17 de Julio de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid , en autos de Modificación de medidas, con el nº 1013/11, seguidos contra Dª Justa , representada por la Procuradora Dª Patricia Gómez-Pimpollo del Pozo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a