Sentencia Civil Nº 730/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 445/2013 de 26 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG. PV. / IZO EAE: 48.06.2-07/003013

NIG. CGPJ / IZO BJKN :48.044.42.1-2007/0003013

A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 445/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 200/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Clemente

Procurador/a/ Prokuradorea:CARMEN MIRAL ORONOZ

Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON VILLAFAÑE BUENO

Recurrido/a / Errekurritua: FISCAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA y Sonia

Procurador/a / Prokuradorea: FCO. JAVIER VIGUERA LLANO

Abogado/a/ Abokatua: SONIA MARIA HERRERO CORRAL

S E N T E N C I A Nº 730/2013

ILMOS. SRES.

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiséis de diciembre de dos mil trece.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 200/2012, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Getxo a instancia de D. Clemente apelante - demandante, representado por la Procuradora Sra. CARMEN MIRAL ORONOZ y defendido por el Letrado Sr. JOSÉ RAMÓN VILLAFAÑE BUENO contra Dña. Sonia apelada - demandada, representada por el Procurador Sr. FRANCISCO JAVIER VIGUERA LLANO y defendido por la Letrada Sra. SONIA MARÍA HERRERO CORRAL y con la intervención del MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12 de marzo de 2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 12 de marzo de 2013 es del tenor literal siguiente:

'FALLO:

Que debiendo ESTIMAR como ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el Clemente con Procurador SRA. CARMEN MIRAL, contra Sonia , con Procurador SR. JAVIER VIGUERA LLANO, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, debo DECLARAR y DECLARO haber lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en sentencia firme de fecha treinta de mayo de dos mil siete, dictada por este Juzgado en el Procedimiento Divorcio Mutuo Acuerdo, 200/07, en el sentido de acordar la custodia compartida de ambos progenitores respecto de la hija menor de edad, Reyes , por períodos trimestrales, que han de coincidir con los trimestres escolares, estableciéndose un régimen de visitas, teniendo en cuenta que la citada menor cumplirá en a penas tres meses la mayoría de edad, de plena libertad para comunicar con el progenitor no custodio; asimismo ser acuerda el cese de la pensión de alimentos, y en cuanto al domicilio familiar, la madre podrá permanecer en el mismo, siempre, hasta que la hija menor alcance los veinticinco años, o hasta que ambos hijos alcancen una situación económica que les permita independizarse

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 445/13 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-Interesa la parte demandante, la revocación de la sentencia de instancia, declarando el cese de la atribución del uso de la vivienda familiar a la demandada, sin perjuicio de otorgarle un plazo de un año para que cesara dicha atribución, y transcurrido dicho plazo será usada alternativamente de forma anual hasta su venta por ambos progenitores.

Sostiene el recurrente, en primer lugar que ha existido un error en la valoración del resultado de la prueba, por cuanto que la situación existente al tiempo de la firma del convenio era la de una custodia exclusiva en favor de la madre, y no la de una custodia compartida de hecho, a la que se derivó con posterioridad a dicha firma, y sin que se haya justificado la modificación de la medida de atribución del uso de la vivienda, que ha dejado de ser atribuida a los hijos del matrimonio (una de ellas menor),para atribuirse directamente a la madre.

Se denuncia la infracción del art. 96 del C.c pues no es de aplicación en los supuestos de custodia compartida, y la infracción de los arts. 392 y ss del C.c ., puesto que ha de tenerse en consideración que la hija menor ha alcanzado al mayoría de edad, por lo que debe extinguirse la atribución del uso en favor de los hijos, canalizándose su necesidad de vivienda a través de lo dispuesto en el art. 142 del C.c ., siendo el criterio de atribución del uso de la vivienda familiar el del art. 96.3º, debiendo acreditarse un interés más necesitado de protección.

SEGUNDO.-La cláusula relativa al uso de la vivienda familiar, cuya modificación de pretendía en la demanda, al existir una alteración de circunstancias era del siguiente tenor literal:

'USO Y DISFRUTE DE LA VIVIENDA FAMILIAR.- Se asigna y atribuye a la esposa e hijos el uso y disfrute de la vivienda correspondiente al domicilio familiar, sita en C/ DIRECCION000 NUM000 . NUM001 , Getxo (Bizkaia), junto con el ajuar existente en la misma.

Tal derecho se extenderá en el tiempo hasta que la hija menor Reyes cumpla los veinticinco años de edad, o bien, en su caso, hasta que ambos hijos alcancen una situación económica que les perita independizarse.'

De su contenido se desprende que la atribución del uso no se hace, en función de la existencia de una guarda y custodia en favor de la madre, pues la atribución de uso no se hace en favor de los menores y 'per relationem' en favor del cónyuge custodio, y además se prolonga hasta unos plazos en los que los progenitores ya no ostentan ningún derecho a ejercer la guarda y custodia de sus hijos, al haber alcanzado la mayoría de edad.

Luego ni la situación de guarda y custodia compartida, ni la extinción del ejercicio de tal derecho, comporta alteración alguna sobre lo acordado, puesto que, se acordó que el uso de la esposa e hijos continuara, aunque los hijos ya no se encontraran sometidos a la guarda y custodia de su madre.

TERCERO.-No existe infracción de lo dispuesto en el art. 96 del C.c ., pues olvida el recurrente que la regulación que el art. 96 realiza sobre el uso de la vivienda familiar lo es 'en defecto de acuerdo de los cónyuges', acuerdo que en este caso existe, debiendo estar a lo libremente acordado por las partes, puesto que tal como razona le Juzgador de la instancia, la prueba practicada no ha demostrado ningún cambio con incidencia en la autorregulación de intereses a la que los cónyuges proveyeron al amparo del principio 'pacta sunt servanda'.

CUARTO.-La desestimación del recurso conlleva la condena al pago de las costas de la apelación (arst. 394 y 398 de la LEC).

QUINTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Clemente contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Getxo en los autos de modificación de medidas nº 200/12 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución condenando al apelante al pago de las costas del recurso.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0445 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.