Sentencia Civil Nº 730/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 685/2014 de 18 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00730/2014

Sección Cuarta

Rollo de Sala 685/2014

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a dieciocho de diciembre del año dos mil catorce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los Juicio Ordinario que con el número 78/2013 se ha seguido en primera instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Murcia entre las partes, como actores y ahora apelantes, D. Torcuato y Dª. Eva María , representados por la Procuradora Sra. Galiano Quetglas y defendidos por la Letrada Sra. García Martínez, y como demandada la mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A. (en lo sucesiva BBVA), representada por el Procurador Sr. Garay Pelegrín y defendida por el Letrado Soler Victoria. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 3 de marzo 2014 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que debo declarar y declaro la existencia de satisfacción extraprocesal de la cuestión suscitada en las peticiones primera y segunda del suplico de la demanda, tras la supresión por la parte demandada de las cláusulas a las que se refiere dicho punto acatando la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , y debo desestimar y desestimo el resto de peticiones formuladas por la parte actora en la demanda que dio origen a las presentes actuaciones. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpusieron recurso de apelación los actores, solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, que no presentó escrito de oposición.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 685/14. Tras personarse las partes, por providencia del día 27 de octubre de 2014, rectificada por otra de15 de diciembre de 2014, se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales, salvo el señalamiento dentro de plazo de la votación y fallo de la causa, ante la acumulación de asuntos que soporta la Sala y la existencia de causas de tramitación preferente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Torcuato y Dª. Eva María plantean demanda contra el BBVA para que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula suelo concertada en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, condenando a la demandada a eliminarla y a devolver 3.087 € cobrados de más hasta la presentación de la demanda y las cantidades que se vayan pagando en base a la misma, con intereses, hasta la resolución del pleito.

Contesta la demandada negando que la citada cláusula sea nula, pidiendo la desestimación de la demanda con costas.

Tras la celebración de la audiencia previa el 8 de julio de 2013 en la que las partes mantienen sus pretensiones, en el inicio del acto del juicio el 24 de febrero de 2014 la parte actora entiende que existe una satisfacción extraprocesal de su pretensión primera (sic), por lo que limita su pretensión a la devolución de las cantidades a devolver por aplicación de la cláusula suelo. La parte demandada está conforme con ese planteamiento, refiriendo que voluntariamente ha dejado de aplicar la citada cláusula, por lo que renuncia a las pruebas propuestas, informando las partes exclusivamente sobre los efectos de la nulidad de la cláusula suelo.

Se dicta sentencia por la que, ante la satisfacción extraprocesal de las pretensiones 1ª y 2ª de la demanda, se pronuncia sólo sobre la devolución de cantidades cobradas en base a la cláusula suelo, entendiendo que no procede conforme a la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Supremo, en su sentencia de 9 de mayo de 2013 . No impone costas al concurrir serias dudas de derecho.

Por los actores se plantea escrito solicitando aclaración de la sentencia, pidiendo que el fallo de la sentencia proclame expresamente la nulidad de la cláusula suelo por abusiva, a lo que se opone la otra parte, dictándose auto de fecha 30 de abril de 2014 entendiendo que no proceda dicha aclaración porque las partes, al inicio del juicio, expresamente aceptaron la satisfacción extraprocesal.

Se plantea por los actores recurso de apelación en el que se denuncia infracción del art. 1303 CC y la existencia de un allanamiento parcial encubierto por parte de la demandada, que dejó de aplicar voluntariamente la cláusula suelo pocas semanas antes de la celebración del juicio, reconociendo así el carácter abusivo de la citada cláusula. Niega que sea de aplicación la STS porque allí se ejercitaba una acción colectiva de cesación y ahora se trata de una acción individual de nulidad, porque allí no se había planteado en la demanda la devolución de cantidades y porque aquí no se dan los presupuestos para denegar los efectos propios de la nulidad de toda cláusula contractual. Por todo ello interesa la revocación parcial de la sentencia y que se condene a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de esa cláusula nula y al pago de las costas de la primera y segunda instancia.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que no aportó escrito de oposición, dándose por precluido su derecho.

SEGUNDO.- Sostiene el apelante que no cabe hablar de satisfacción extraprocesal parcial en el caso examinado, porque lo que realmente ha habido es un allanamiento parcial encubierto, al haber unilateralmente dejado de aplicar la entidad financiera la cláusula suelo poco antes de la celebración del juicio, y ello después de haberse opuesto totalmente a la demanda y negado a reconocer la nulidad de la cláusula suelo.

Sin embargo, el visionado de la grabación del acto del juicio evidencia que es la propia parte actora la que sostiene que no insiste en su pretensión primera (realmente tampoco en la segunda), porque ha habido una satisfacción extraprocesal de su pretensión, por lo que centra el debate exclusivamente en la devolución de las cantidades cobradas en base a dicha cláusula. La parte demandada está conforme con tales alegaciones y así lo recoge la sentencia, por lo que no cabe ahora hablar de allanamiento parcial, que tiene otras consideraciones y exigencias.

Conforme al art. 22.1 LEC , el actor manifiesta que por circunstancias sobrevenidas a la demanda (se le ha dejado de aplicar la cláusula suelo), deja de tener interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida en los dos primeros apartados de su demanda (que se declare nula la cláusula y se elimine del contrato), ya que se le ha satisfecho fuera del proceso, por lo que, estando conforme la otra parte, se da por terminado el procedimiento respecto de esa pretensiones, y la consecuencia es que no procede condena en costas.

Por lo tanto debe rechazarse que la sentencia haya infringido dicho precepto al pronunciarse exclusivamente sobre la única cuestión debatida que no había sido resuelta extraprocesalmente.

TERCERO.- Queda así centrado el presente recurso al tema de si la nulidad de la cláusula suelo, no cuestionada por todas las partes a consecuencia de la STS de 9 de mayo de 2013 , tiene en el presente caso los efectos que la citada resolución fijó de no afectar a las cantidades ya cobradas con anterioridad a esa sentencia.

Esta Audiencia Provincial viene reiteradamente pronunciándose en el sentido contrario por la sentencia recurrida, así, entre otras, en las sentencias de 12 de septiembre de 2013 , 13 de marzo , 8 de mayo , 4 de julio , 4 y 11 de diciembre de 2014 .

Los argumentos aparecen expuestos de manera amplia en la sentencia de 13 de marzo de 2014 , en cuyo FJ Segundo se establece:

"Esta Sala considera que el pronunciamiento de la STS, que crea doctrina, por ser emitida por el Pleno, no puede extenderse al caso ahora examinado, pues el supuesto en el que aquélla sentencia se dictó correspondía a una acción colectiva (en la que no se pedía por la actora restitución de cantidad alguna), y ahora se está ejercitando una individual, en la que el particular ha pedido expresamente la devolución de los pagos injustos derivados de la cláusula abusiva), estando planteada la demanda con anterioridad a la sentencia que prohíbe la retroactividad.

Respecto a los efectos de las cláusulas abusivas, debe tenerse en cuenta la jurisprudencia preferente de los Tribunales Comunitarios al enjuiciar la Directiva 93/13-CEE, de 5 de abril, en la que, según numerosas resoluciones del TJUE, se crea la doctrina de 'no vinculación' a las cláusulas abusivas, haciendo hincapié en la importancia de proteger a los consumidores contra las cláusulas contractuales abusivas, de modo que la protección debe ser proporcionada por las disposiciones legales y reglamentarias armonizadas a nivel comunitario. El art. 6 de la Directiva es claro al decir, en su número primero, que 'Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'.

Como ejemplo de dichas sentencias se menciona la STJUE 30 de mayo del 2013, conforme a la cual: 'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el tribunal nacional que haya constatado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual debe aplicar en cuanto sea posible sus reglas procesales internas de modo que se deduzcan todas las consecuencias que, según el Derecho interno, nacen de la constatación del carácter abusivo de la referida cláusula, para cerciorarse de que el consumidor no queda vinculado por ésta'.

Así, una vez declarada nula una cláusula introducida en contratos con consumidores, no cabe que el Juez efectúe una integración o reconstrucción equitativa del contrato, pues ello se opondría al Derecho comunitario ( STJUE 14 de junio de 2012 , Banco Español de Crédito).

Lo que ahora se cuestiona es no otorgar efectos retroactivos a la nulidad de la cláusula abusiva, por concurrir un supuesto excepcional, como es el principio de seguridad jurídica, pero para determinar si tal supuesto concurre en el caso ahora enjuiciado hay que tener en cuenta la doctrina fijada por la Sentencia del TJUE de 21 de marzo de 2013 , RWE Vertieb, que trata sobre tal cuestión, con mención de la limitación en el tiempo de los efectos de la declaración de una cláusulas como abusiva, mencionando expresamente la Directiva 93/13, sentencia que ambas partes invocan e incluso la refiere la STS.

La comentada sentencia del TJUE, en lo que ahora interesa establece:

'Sobre la limitación en el tiempo de los efectos de la presente sentencia

56. Para el supuesto de que la sentencia que se dicte tenga como consecuencia que una cláusula como la controvertida en el asunto principal no se ajusta a las exigencias del Derecho de la Unión, el Gobierno alemán, en sus observaciones escritas, ha solicitado al Tribunal de Justicia que limite en el tiempo los efectos de la sentencia, de modo que la interpretación que se haga en la misma no se aplique a las modificaciones de tarifa que hayan tenido lugar con anterioridad a la fecha en que se dicte la sentencia. RWE, que también ha formulado una petición en este sentido en sus observaciones escritas, estima que los efectos de la sentencia deberían suspenderse durante 20 meses para permitir que tanto las empresas afectadas como el legislador nacional se adapten a las consecuencias de la sentencia.

57. Para fundamentar sus peticiones, el Gobierno alemán y RWE han invocado las graves consecuencias financieras que podrían producirse respecto a un gran número de contratos de suministro de gas en Alemania, dando lugar a un déficit considerable de las empresas afectadas.

58. A este respecto, ha de recordarse que, según reiterada jurisprudencia, la interpretación que, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , hace el Tribunal de Justicia de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma (véanse, en particular, las sentencias de 2 de febrero de 1988, Blaizot y otros, 24/86, Rec. p. 379, apartado 27; de 10 de enero de 2006, Skov y Bilka, C-402/03, Rec. p . I-199, apartado 50; de 18 de enero de 2007 , Brzezinski, C-313/05, Rec. p . I-513, apartado 55, y de 7 de julio de 2011 , Nisipeanu, C-263/10 , apartado 32).

59. Sólo con carácter excepcional puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzezinski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09, Rec. p . I-4939, apartado 50, y de 19 de julio de 2012 , Redlihs, C-263/11 , Rec. p. I-0000, apartado 59).

60. Por lo que respecta al riesgo de trastornos graves, debe declararse, con carácter liminar, que, en este caso, la interpretación del Derecho de la Unión que hace el Tribunal de Justicia en la presente sentencia comprende el concepto de 'cláusula abusiva', a que se refiere el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual controvertida a la luz de las disposiciones de la Directiva 93/13 teniendo en cuenta las disposiciones de la Directiva 2003/55. En efecto, incumbe al juez nacional pronunciarse, teniendo en cuenta dichos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual particular en función de las circunstancias propias del caso (sentencias, antes citadas, VB Pénzügyi Lízing, apartado 44, e Invitel, apartado 22).

61. En estas circunstancias, las consecuencias financieras para las empresas suministradoras de gas en Alemania que hayan celebrado con los consumidores contratos especiales de suministro de gas natural no pueden determinarse únicamente sobre la base de la interpretación del Derecho de la Unión que hace el Tribunal de Justicia en el marco del presente asunto (véase, por analogía, la sentencia de 13 de marzo de 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, C-524/04 , Rec. p. I-2107, apartado 131).

62. En consecuencia, procede declarar que no es dable considerar que se haya acreditado la existencia de un riesgo de trastornos graves, a efectos de la jurisprudencia citada en el apartado 59 de la presente sentencia, que pudiera justificar una limitación en el tiempo de los efectos de la presente sentencia.

63. Dado que no se cumple el segundo criterio contemplado en el apartado 59 de la presente sentencia, no es necesario comprobar si concurre el requisito relativo a la buena fe de los círculos interesados.

64. De las consideraciones expuestas resulta que no procede limitar en el tiempo los efectos de la presente sentencia.'

El examen de la transcrita sentencia pone de relieve que la irretroactividad de los efectos anulatorios de una sentencia, basada en el principio de la seguridad jurídica, tiene carácter excepcional, y sólo pueden ser acordados y si concurren dos criterios fundamentales: la buena fe de los interesados y el riesgo de trastornos graves.

En el caso objeto de esta apelación no hay ninguna referencia concreta a cuáles son esos perjuicios gravesque la retroactividad de la nulidad en el caso enjuiciado puede ocasionar a la entidad financiera. Es más, ni por la cuantía del pleito (no se ha fijado el importe de las cantidades a devolver pero por los datos que constan sobre el capital y los intereses que pueden resultar nunca serían de cuantía significativa) ni por la entidad de la demandada (un banco) puede apreciarse que concurre el riesgo de graves perjuicios económicos, y no se ha practicado prueba alguna, ni se han descrito por quien trata de evitar el efecto normal de la declaración de nulidad, cuáles puedan ser dichos perjuicios, por lo que ha de aplicarse la doctrina de la STJUE, que al respecto establece en su parágrafo 61: 'las consecuencias financieras para las empresas...que hayan celebrado con los consumidores contratos especiales de suministro de gas natural no pueden determinarse únicamente sobre la base de la interpretación del Derecho...' o lo que es lo mismo, que por el mero hecho de apreciar una cláusula abusiva, no puede concluirse, sin otras pruebas por el Tribunal que la declara, la existencia de un posible perjuicio grave que justifique apartarse de los efectos previstos en caso de nulidad de las cláusulas, por lo que, concluye la comentada sentencia: '62. En consecuencia, procede declarar que no es dable considerar que se haya acreditado la existencia de un riesgo de trastornos graves.'

Pero es que tampoco concurre el supuesto de buena feen la demandada-apelada. A este respecto la STJUE de 19 de julio de 2012 , en su parágrafo 60 hace referencia a dicho requisito en los siguientes términos:

'60. Más concretamente, el Tribunal de Justicia únicamente ha recurrido a esta solución en circunstancias muy determinadas, en particular, cuando existía un riesgo de repercusiones económicas graves debidas en particular al elevado número de relaciones jurídicas constituidas de buena fe sobre la base de una normativa considerada válidamente en vigor y era patente que los particulares y las autoridades nacionales habían sido incitados a observar una conducta contraria a la normativa de la Unión en razón de una incertidumbre objetiva e importante en cuanto al alcance de las disposiciones o los principios del Derecho de la Unión, incertidumbre a la que habían contribuido eventualmente los mismos comportamientos adoptados por otros Estados miembros o por la Comisión Europea (véanse, en particular, las sentencias de 27 de abril de 2006 , Richards, C-423/04, Rec. p. I-3585, apartado 42; Brzezinski, antes citada, apartado 57, y Kalinchev, antes citada, apartado 51).'

Como puede comprobarse el criterio para apreciar la buena fe es muy estricto, exige la existencia de una normativa en vigor considerada válida, que no se da en el caso ahora enjuiciado, donde la normativa aplicable es la de la nulidad de las cláusulas abusivas que ha llevado a declarar su ineficacia. Se precisa, además, que se haya incitado a observar la conducta contraria a la norma por las autoridades, la incertidumbre objetiva e importante en cuanto al alcance de las disposiciones y el comportamiento de otros estamentos similares (en el caso de normativa europea de otros Estados).

En el presente caso la sentencia declara probado que la entidad bancaria ocultó información relevante al consumidor, faltando al deber de información (no facilita datos concretos del comportamiento previsibles de esa cláusula a corto plazo, no existe equilibrio económico entre el tipo inicial y los topes señalados como suelo y techo, se oferta en un mismo apartado la cláusula techo y suelo distorsionando la información, se enmascara la misma en una cláusula con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados, no se facilitan datos sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad...).

Por todo ello, considera la Sala que aquí no concurren los presupuestos para apartarse del principio general de retroactividad de los efectos de la nulidad de la cláusula, por lo que debe revocarse parcialmente la sentencia de primera instancia y, con estimación íntegra de la demanda, condenar también a la demandada a devolver las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de la cláusula declarada nula, y sus intereses, como por otra parte ya resolvió esta Sala en sentencia de 12 de septiembre de 2013 .

En el mismo sentido expuesto se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial del Alicante, Sec. 8ª, de 23 de julio de 2013 , que viene a entender no aplicable la STS de 9 de mayo de 2013 (no reconocer efectos retroactivos a la nulidad de la cláusula suelo) al contemplar la misma un supuesto de acción colectiva y la examinada por la Audiencia uno individual. Dicha sentencia rectifica el criterio de la misma Sección de la Audiencia que once días antes (el 12 de julio de 2013 ) había aceptado aplicar la STS, sentencia que ya contaba con un voto particular en sentido contrario y que ahora es aceptado por toda la Sala."

La idea básica es que en nuestro ordenamiento jurídico existe una norma específica, el art. 1303 CC , que fija los efectos de la declaración de nulidad de un convenio entre las partes, y es la restitución de las respectivas prestaciones, en el presente caso del dinero indebidamente cobrado con sus intereses. Además, no concurren ninguno de los supuestos excepcionales que se prevén en algunas normas establecidas para casos muy concretos, ni los supuestos que la jurisprudencia nacional o comunitaria exigen para atenuar ese efecto retroactivo de la nulidad en atención al principio de seguridad jurídica. Ni siquiera en el presente caso concurre el 'riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico' contemplado en la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 , dado que se trata de una reclamación individual por un importe moderado (máximo en torno a los 6.000 €). Además, la sentencia del Tribunal Supremo contemplaba una acción colectiva de cesación, y ahora estamos ante una acción individual de nulidad. En aquélla la demanda que inició el procedimiento no pedía la devolución de cantidad alguna, por lo que el tema no fue sometido a debate, mientras que ahora es la pretensión principal.

En consecuencia, debe estimarse que en el presente caso se ha infringido los artículos 1303 CC , por lo que procede la estimación del recurso.

CUARTO.- La estimación del recurso conlleva la no imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada, tal y como establece el artículo 398.2 LEC , debiendo también devolvérsele el depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ ).

En cuanto a las costas de la primera instancia, al estimarse íntegramente la única cuestión debatida de la demanda, se han de imponer a la parte demandada cuyas pretensiones han sido totalmente rechazadas ( art. 394 LEC ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Galiano Quetglas, en nombre y representación de D. Torcuato y Dª. Eva María , contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 78/13 ante el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Murcia, y desestimando la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. Garay Pelegrín, en nombre y representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A., debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, dejando sin efecto el inciso final y párrafo segundo del fallo donde dice: 'y debo desestimar y desestimo el resto de peticiones formuladas por la parte actora en la demanda que dio origen a las presentes actuaciones. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad', en su lugar debe decir

'y debo estimar y estimo el resto de peticiones formuladas por la parte actora en la demanda que dio origen a las presentes actuaciones, y en consecuencia, condeno a la demandada BBVA a devolver a los actores la cantidad de tres mil ochenta y siete euros (3.087 €) abonados de más hasta la presentación de la demanda como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro, y las cantidades que se hayan cobrado después de la presentación de la demanda en base a dicha cláusula, igualmente con sus intereses legales desde las fechas de su cobro. Imponiendo a la demandada el pago de las costas de la primera instancia correspondientes a dichas cantidades'.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir en apelación.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.