Sentencia Civil Nº 730/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 344/2016 de 03 de Octubre de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 000344/2016
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.730/2016
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSÉ ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª Mª DEL PILAR MANZANA LAGUARDA
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
En Valencia, a tres de octubre de dos mil dieciséis
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000557/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante- apelante,
Dª . Gloria representada por la Procuradora Dª . LAURA RUBERT RAGA y defendida por la Letrado
Dª . ALEJANDRA DOMINGO SANTOLAYA y de otra como demandado, D. Teofilo , representado por
la Procuradora Dª . MARÍA LUISA SEMPERE MARTÍNEZ y defendido por la Letrado Dª MONTSERRAT
MORILLAS LÓPEZ, siendo parte EL MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000 , en fecha 21/05/15, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Muñoz Martínez en nombre yu representación de Dª Gloria , contra D. Teofilo representado por la Procuradora Sra. Sempere Martínez, debo acordar la modificación de las medidas definitivas dictada en autos de divorcio contencioso en sentencia de 30 de marzo de 2.011, por el Juzgado de 1ª Instancia, nº 3 de DIRECCION001 , en el sentido siguiente: 1.- Como régimen de visitas a favor de D. Teofilo podrá estar con su hijo Luis Alberto los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, con asunción de los gastos de desp0lazamiento al 50% por cada uno de los progenitores; sin perjuicio de los acuerdos que alcancen las partes, deberá comunicarse con antelación suficiente por parte del Sr. Teofilo a la Sra. Gloria las incidencias en relación con las guardias que puedan afectar el normal desarrollo del régimen de visitas.

2.- D. Teofilo contribuirá como prestación por alimentos por el hijo del matrimonio, Luis Alberto , abonaná, por meses anticipados y dentro de los cinco primero días de cada mes, la cantidad mensual de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS, cuya suma pecuniaria será anualmente actualizada según la variación que experimente el IPCen la cuenta designada al efecto por Dª Gloria .

3.- Los gastos extraordinarios se dividen al 50%, debiendo asumirse los necesarios y en caso de los no necesarios siempre que haya acuerdo, sino serán satisfechos al 100% por el progenitor interesado en su realización.

Todo ello sin formular expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 3-10-16 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En tanto la actora recurre la sentencia de instancia alegando diversos motivos, el demandado la impugna alegando, asimismo, varios motivos, procediendo el estudio de dichas cuestiones por separado salvo aquellas que sean comunes.



SEGUNDO .- Recurre en primer lugar la actora el señalamiento del 50% a cargo de cada progenitor por no haber sido solicitado por ninguna de las partes y acerca de ello debe decirse que tratándose de medidas respecto de los hijos, el Juez puede adoptar aquellas que estime más convenientes para los mismos pese a que no hayan sido solicitadas por ninguna de las partes, y que, además, una lectura, no interesada, de la contestación a la demanda por parte del demandado, en concreto sus folios 9 y 19, que son los folios 32 y 37 de los autos revelan la petición de repartirse la tarea de llevar y traer al hijo tanto en lo personal como en lo económico, por lo que mal puede alegarse que no existió petición de parte, a lo que cabe añadir que sobre el traslado de los menores en los regímenes de visitas, tiene dicho el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 26-5-2014 que 'Para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

1. El interés al menor, art. 39 Constitucióny art. 92 Código Civil .

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil .

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables.' Como se ha dicho anteriormente la simple lectura no interesada de esta sentencia, y la pura lógica, impone la necesidad de establecer cualquiera de las dos soluciones que arriba se dan, por lo que debe desestimarse el motivo del recurso.



TERCERO .- Respecto de la petición de que se imponga al demandado la obligación de que cumpla un mínimo de dos veces al mes debe decirse que mal puede requerirse a quien no ha podido aún incumplir la sentencia, y que ello será, en su caso, objeto de la pertinente ejecución, y en cuanto a que avise con una semana de antelación de las posibles incidencias, la sentencia ya contiene dicha previsión si bien especificando 'con antelación suficiente', estimando la Sala más adecuado el que, como mínimo lo sea con una semana de antelación como pide la recurrente, y respecto a que de no avisar con la suficiente antelación el padre deba reembolsar el importe íntegro del viaje no utilizado tanto de la madre como del hijo, como es lógico ello deberá ser abonado por quien haya sido responsable de tal incidencia, ejercitándose ello en la correspondiente ejecución de sentencia donde se determinará la procedencia o no de tal abono así como su cuantía, bien total, bien la diferencia entre lo abonado y el importe devuelto por Renfe u otro medio de trasporte.



CUARTO.- Asimismo ambos recurren la forma de llevar a cabo el traslado del menor, pues mientras la sentencia acordó fuese el padre quien lo recogiese y devolviese, la actora recurre interesando sea ella quien lo lleve y el padre quien lo devuelva, en tanto el padre solicita que sea él quien un fin de semana lo recoja y lo devuelva y el otro fin de semana lo haga la madre.

Descartado el sistema acordado en la sentencia, estima la Sala que el solicitado por el padre resulta más oneroso para ambos progenitores al tener que permanecer un fin de semana 'esperando' a que finalice el régimen de visitas, en tanto la opción de ser uno quien lo leve y el otro quien lo recoja es más beneficioso para ambos, por lo que se acuerda este último de forma tal que será la madre la que lleve al menor a la localidad paterna y el padre quien lo reintegre, sin perjuicio de que dada la edad del menor, cumplirá 11 en NUM000 próximo, pueda el mismo viajar utilizando el servicio de acompañamiento, siendo a cargo de ambos progenitores todos los gastos de dichos viajes por mitad.



QUINTO.- Finalmente recurre la sentencia de instancia la actora interesando subsidiariamente que si se acuerda el 50% de los gastos a cargo de ambos, se fije como pensión alimenticia la suma de 426 euros en lugar de los 350 acordados en la sentencia, y el padre lo impugna solicitando se fije la suma de 250 euros.

En puridad basta la simple lectura del recurso de la actora para desestimar el mismo habida cuenta que sólo recurre la cuantía de la pensión alimenticia para el supuesto de mantenerse la contribución al 50% de los gastos del desplazam9iento, con lo cual: 1º en realidad no discute la suma de la pensión alimenticia, sino de los gastos de desplazamiento, y 2º de forma indirecta pretende dejar sin efecto todo lo antes dicho acerca de la doctrina del Tribunal supremo.

Y respecto de la petición del demandado cabe decir que habida cuenta los ingresos del mismo, dicha suma es absolutamente proporcional a tales ingresos, pues ni quiera llega a la cuarta parte que es la proporción que usualmente viene señalándose por los Tribunales, por lo que debe mantenerse la citada suma.



SEXTO. - No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Declaramos haber lugar en parte a los recursos de apelación interpuestos por la representación de Gloria y por la representación de Teofilo contra la sentencia de fecha 21-5-2015 dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 4 de DIRECCION000 cuya resolución revocamos en el sentido de que debe el padre avisar con una semana al menos de antelación de cualquier incidencia en el régimen de visitas así como que debe reembolsar el importe íntegro del viaje no utilizado tanto de la madre como del hijo, como es lógico ello deberá ser abonado por quien haya sido responsable de tal incidencia, ejercitándose ello en la correspondiente ejecución de sentencia donde se determinará la procedencia o no de tal abono así como su cuantía, bien total, bien la diferencia entre lo abonado y el importe devuelto por Renfe u otro medio de trasporte, y que será la madre la que lleve al menor a la localidad paterna y el padre quien lo reintegre, sin perjuicio de que dada la edad del menor, cumplirá 11 en NUM000 próximo, pueda el mismo viajar utilizando el servicio de acompañamiento, siendo a cargo de ambos progenitores todos los gastos de dichos viajes por mitad, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.