Sentencia CIVIL Nº 730/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 2025/2017 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 730
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADAS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
Dª Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a cinco de Julio de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Verbal de Divorcio seguidos en primera instancia con el nº 539 del año 2016, por el Juzgado de Primera
Instancia número Uno de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 2025 del año 2017 ,
a instancia de D. Jose Carlos , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Isabel
Sánchez-Cañete Abril y defendido por el Letrado D. José Piñar Moreno; contra Dª Ascension , representada
en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Ana María Hidalgo Moyano y defendida por la Letrada
Dª Inés Díaz Estévez. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia número Uno de DIRECCION000 con fecha 2 de Junio de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo estimar y estimo en parte la demanda presentada por el Procurador Sra. Hidalgo Moyano en nombre y representación de Dª Ascension , contra D. Jose Carlos representado por el Procurador Sra.

Sánchez- Cañete Abril por virtud de lo cual: Se decreta el divorcio entre Dª Ascension y D. Jose Carlos con revocación de todos los poderes que se hubieren otorgado, y se adoptan las siguientes medidas derivadas del mismo.

Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre aquéllos. La patria potestad será ejercida conjuntamente por los progenitores, precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, la autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentes de la vida, salud, educación y formación de los menores.

Notificada fehacientemente al no custodio la decisión sobre los menores que pretende adoptar el otro progenitor, recabando su consentimiento, se entenderá prestado tácitamente el mismo si en el plazo de los diez días naturales siguientes no lo deniega. En este supuesto será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia.

Las decisiones relativas a aspectos o materias de la vida de los menores distintos de las enunciadas corresponderán al progenitor, custodio o no custodio, que tenga consigo a los menores, en cumplimiento del régimen de guarda y estancias establecido, en el momento en que la cuestión se suscite.

Como régimen de visitas , comunicaciones y estancias de los hijos menores con el progenitor no custodio, se establece a favor del padre un régimen de visitas amplio y flexible atendiendo el interés de los menores, estableciéndose como régimen visitas mínimo para el caso de desacuerdo el siguiente: a) Semanal: El padre podrá estar en compañía de los menores los fines de semana alternos desde las 17.00 horas del viernes hasta las 21.00 horas del domingo, recogiéndolos y devolviéndolos en el domicilio de la madre.

Igualmente el padre podrá estar en compañía de sus hijos menores dos días a la semana, siendo éstos los lunes y los miércoles, desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas, y siempre que no se perturbe las actividades escolares o extraescolares de los menores.

b) Períodos de vacaciones escolares: Por Navidad, los hijos pasarán la mitad de sus vacaciones escolares con el padre y la mitad con la madre, conviniendo éstos el período que pasarán con cada uno, el primero desde las 12:00 horas del día 23 hasta las 20:00 horas del 30 de diciembre, y el segundo desde las 20:00 horas de ese día hasta las 20.00 horas del día 7 de enero. En caso de desacuerdo entre los padres, cada progenitor tendrá prioridad de elección un año, correspondiendo elegir a la madre los años pares y al padre los impares.

El día de Reyes, el progenitor al que no corresponda dicho período de las vacaciones de Navidad podrá recoger a los menores el día 6 de enero desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas del mismo día.

En Semana Santa , los hijos pasarán la mitad de las vacaciones escolares con el padre y la otra mitad con la madre. Constituyendo la primera mitad desde las 17.00 horas del Viernes de Dolores hasta las 12:00 horas de Miércoles Santo, y la segunda mitad desde las 12:00 horas de ese día hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección. Alternándose dichos periodos los progenitores y correspondiendo elegir a la madre los años pares y al padre los impares, en caso de desacuerdo.

Durante el período de vacaciones de verano escolares , correspondiente a los meses de julio y agosto, los hijos pasarán la mitad de las mismas con el padre, 15 días del mes de julio y 15 del mes de agosto, a convenir entre éstos con la suficiente antelación. En caso de desacuerdo, la madre elegirá los años pares y el padre los impares.

Asimismo, los puentes que coincidan con el fin de semana que disfrute cada cónyuge se asimilarán a ese fin de semana. En caso de que el puente coincida con un fin de semana en que los hijos vayan a estar con su padre, éste deberá recogerlos en el domicilio materno el primer día del puente, salvo pacto en contrario. c) El progenitor que se encuentre con los hijos permitirá y facilitará en todo momento la comunicación con el otro, siempre que ésta no se produzca de forma caprichosa, injustificada o fuera de las horas normales para ello.

d) Las entregas y recogidas de los menores se realizarán en el domicilio materno.

Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda conyugal a la demandante y a sus hijos, con su mobiliario y ajuar; pudiendo retirar de la misma el demandado sus bienes y enseres personales.

Se fija como pensión de alimentos a favor de los hijos la cantidad de 290 euros por cada hijo, pagaderos en la cuenta corriente que la madre designe por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha suma deberá ser incrementada anualmente de acuerdo a las variaciones del IPC.

En concepto de gastos extraordinarios , serán sufragados al 50% por ambos progenitores.

Los gastos extraordinarios serán los relacionados con la salud de los menores que no estén directamente cubiertos por un seguro (intervenciones quirúrgicas, radiografías, análisis y otros exámenes clínicos, tratamientos prolongados, odontología y ortodoncia, rehabilitaciones y recuperaciones, apartados ortopédicos o gafas), y otras actividades educativas tales como libros de texto o clases de apoyo. Para cualquier otro gasto relacionado con actividades deportivas, culturales y extraescolares será requisito previo necesario la conformidad de ambos padres, decidiendo la autoridad judicial en caso de desacuerdo, salvo que la urgencia del caso no permitiese la obtención de tal acuerdo.

En concepto de pensión compensatoria , D. Jose Carlos abonará a Dª Ascension procede atribuir a Dª. Ascension la pensión compensatoria de 200 euros mensuales, por un período de tres años, hasta octubre de 2020, fecha en que cesa la reducción de jornada. Cantidad que deberá hacerse efectiva en la cuenta corriente que mi mandante designe, por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Dicha suma se incrementará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u Organismo que lo sustituya.

Y todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por parte de D. Jose Carlos en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las otras partes del escrito de apelación, fue presentado escrito de oposición por el Ministerio Fiscal, y escrito de oposición e impugnación por Dª Ascension , oponiéndose D.

Jose Carlos a la impugnación formulada, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 27 de Junio de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª Ana Manella González.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo los que se opongan a los siguientes

Fundamentos

Primero.- Los motivos del recurso de apelación se circunscribe a la concesión de la pensión compensatoria que ha sido reconocida a Dª Ascension , y la consideración de los libros de textos como gastos extraordinarios. La sentencia de instancia reconoce a Dª Ascension una pensión compensatoria de 200 euros mensuales durante tres años.

Por su parte, Dª Ascension se opone el recurso interpuesto e impugna la sentencia recaída al considerar que la cuantía de 290 euros fijada como pensión alimenticia para cada uno de los hijos es insuficiente e infringe el art. 146 del Código Civil , debiendo ser elevada a la suma de 370 euros mensuales por cada menor. Se opone asimismo el Sr. Jose Carlos al recurso interpuesto de contrario.

Segundo.- Centradas las cuestiones objeto de debate en esta alzada, examinaremos en primer lugar la pensión compensatoria reconocida a Dª Ascension . Las variables consideradas, respetando el contenido del artículo 97 del Código Civil , son: 1º.- Los cónyuges contrajeron matrimonio el 16 de julio de 2005, habiéndose producido la separación de hecho de los cónyuges en julio de 2016. Por lo que la duración ha sido de 11 años.

2º.- Ambos cónyuges tienen edades similares, 44 y 46 años.

3º.- El matrimonio ha tenido dos hijos, Bernardino y Blas , nacidos el NUM000 de 2006 y NUM001 de 2010.

4º.- D. Jose Carlos es profesor de música en el Conservatorio Superior de Granada, percibe unos ingresos mensuales de aproximadamente 2.333 euros.

5º.- Dª Ascension trabaja como dependienta en el comercio Óptica Bravo de DIRECCION000 con un contrato a media jornada por el que percibe unos ingresos mensuales que varían: 618,75 euros, 733,75 euros, 903,27 euros, 1018,27 euros, etc.

Segundo.- La pensión compensatoria mencionada en el artículo 97 del Código Civil debe establecerse, previa petición de parte, cuando la separación o el divorcio produce un empeoramiento económico, con respecto al otro cónyuge, en relación con la situación anterior en el matrimonio. La ruptura matrimonial normalmente ocasionará una pérdida de nivel de vida para ambos cónyuges, pues lo usual es que muchos gastos ordinarios se incrementen (necesidad de buscar otra vivienda, duplicidad de gastos de energía eléctrica, teléfono, agua, coste de la manutención, etcétera). Por eso el precepto no sólo hace referencia al empeoramiento económico en comparación con la situación anterior en el matrimonio, sino que la pone 'en relación con la posición del otro'.

La regla general establecida en el art. 97 del Código Civil es que no existe un derecho a la pensión en todos los casos, sino tan solo cuando se pruebe la existencia del desequilibrio económico. La pensión compensatoria no es una especie de renta derivada del matrimonio sino un derecho relativo, condicional, circunstancial y limitado en el tiempo, salvo casos excepcionales, concepción ésta que parte de la idea de que, roto el vínculo matrimonial, ambos cónyuges deben procurarse dentro de sus respectivas posibilidades un medio de vida autónomo atendiendo a sus concretas circunstancias. Por consiguiente, el derecho a percibir esta pensión descansa en dos presupuestos o requisitos objetivos esenciales: a) la existencia de un claro desequilibrio patrimonial entre los esposos; y b) que esta situación económica desventajosa para uno de los cónyuges sea consecuencia directa y esté vinculada causalmente al hecho de la separación o divorcio, y no a cualesquiera otras circunstancias ajenas a la crisis matrimonial. Una vez determinado el derecho a la pensión, su cuantía debe fijarse en atención a los parámetros legalmente determinados en el art. 97 del Código Civil .

La pensión compensatoria no presupone, como los alimentos entre cónyuges, una situación de necesidad en el acreedor sino la constatación de un efectivo desequilibrio económico en perjuicio suyo, lleve o no aparejada aquella situación de necesidad.

Respecto a que debe entenderse por desequilibrio el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de Diciembre del 2012 , señaló que: 'por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.

Tercero.- En el presente caso se afirma por la apelada su derecho a la pensión pues el divorcio le ha ocasionado un verdadero desequilibrio económico dado que el Sr. Jose Carlos percibe unos ingresos muy superiores a los de la Sra. Ascension , unido a que Dª Ascension hizo una reducción de jornada en el año 2011 para el cuidado de sus hijos, pasando a trabajar solo las mañanas.

El recurso del Sr. Jose Carlos ha de ser desestimado en este extremo. Las circunstancias concurrentes conduce a este tribunal a considerar correcto el criterio de la juzgadora de instancia al reconocer el derecho a una pensión compensatoria con una duración de tres años, pues efectivamente se constata la realidad de un desequilibrio económico entre ambos cónyuges en relación con la posición que tenían constante matrimonio, desequilibrio que será menor cuando concluya en el año 2020 la reducción de jornada por cuidado de hijos de Dª Ascension , fecha en la que probablemente retornará a la situación anterior de jornada completa, conllevando un aumento de sus ingresos.

En relación a la cuantía de la prestación, habrá que tener en cuenta las circunstancias previstas en el art. 97 del Código Civil para determinar el importe de la pensión. A tal efecto, debemos remitirnos a las circunstancias personales y económicas de los litigantes apreciadas en la sentencia recurrida, antes mencionadas, que no han sido desvirtuadas en el recurso, tanto en lo que se refiere a la posición económica del deudor, que percibe como unos ingresos que se sitúan en torno a los 2.333,04 euros mensuales, con unos gastos de alquiler de vivienda de 450 euros al mes, como a la situación de la acreedora,que percibe aproximadamente unos 800 euros mensuales, y tiene reconocida una reducción de jornada hasta el año 2020.

Sentadas estas premisas, aún considerando que el apelante tiene que afrontar los gastos por los consumos de la vivienda que ocupa, y dado que la actora también debe atender el pago de otros similares, estimamos que la cantidad de 200 euros mensuales concedida en primera instancia por un plazo de tres años, es necesaria para compensar el desequilibrio económico generado por el divorcio en perjuicio de la acreedora demandante .

Cuarto.- El segundo motivo del recurso interpuesto por D. Jose Carlos es la consideración de los libros de textos como gastos extraordinarios. El apelante considera que los gastos en libros, por no tener el carácter de extraordinarios, corresponde satisfacerlos a la progenitora como parte de la pensión alimenticia por los hijos.

Los gastos extraordinarios constituyen aquellos que sobrepasan el régimen ordinario de alimentos, vestido, vivienda, ocio, salud y educación y que sean acordados bien conjuntamente por ambos progenitores, bien sean consecuencia de una necesidad ineludible y/o asumible por el caudal de los progenitores. Estos gastos, de los que en modo alguno se puede eximir ninguno de los progenitores y a los que, por ello, también deben hacer frente en caso de producirse, de conformidad con la definición perfilada por la jurisprudencia menor ha de considerarse como tales aquellos que no son ordinarios ni habituales, sino futuros y puntuales y que surgen de una especial situación ocasional que debe afrontarse con carácter excepcional, por afectar a facetas de indudable importancia para los hijos menores o mayores que no han alcanzado la independencia económica, siendo imprevisibles y fuera de lo común y de lo que es razonable esperar en cada momento atendiendo a lo que demuestra la realidad diaria. Por lo tanto, de acuerdo con lo expuesto asiste razón al Sr.

Jose Carlos , los libros de texto no tienen el carácter de gasto extraordinario.

Quinto.- Por su parte Dª Ascension , a través del escrito de impugnación planteado recurre también la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, y como solicitó en su escrito de demanda, reitera que la pensión de alimentos para los dos hijos del matrimonio se eleve a a 370 euros mensuales por cada menor.

La problemática relativa a la cuantía de la pensión de alimentos en favor de los hijos se debe resolver conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe debe ajustarse a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, si bien se hace preciso tener en cuenta, no solamente la capacidad económica del obligado a la prestación, sino también las cargas familiares que afronta dicho obligado de modo directo, como es el caso, siendo de considerar las necesidades del hijo con derecho a la pensión de alimentos con cargo al padre.

Si atendemos a la suma establecida como pensión alimenticia para los menores en la resolución de instancia, 290 euros mensuales para cada hijo, es una cantidad que se considera correcta. Consultadas las tablas del Consejo General del Poder Judicial, con los datos económicos de los progenitores obtenemos ese resultado, por lo que se estima proporcional a la capacidad económica del padre. Tampoco resulta que los menores posean unas necesidades especiales que precisen unos gastos mayores, por lo tanto los gastos que originen serán los normales de unos niños de su edad. Las alegaciones vertidas por la Sra. Ascension sobre los mayores ingresos que obtiene D. Jose Carlos por actividades que realiza al margen de su trabajo en el Conservatorio de Música, pueden ser ciertas (folios 271, 272, 273), pero desconocemos los ingresos que pueda generar, en consecuencia no puede elevarse la cuantía de los alimentos sin poseer unas cifras ciertas que permitan adoptar una decisión con seguridad y rigor. Por ello debe ser desestimada la impugnación efectuada por Dª Ascension .

Sexto.- Habida cuenta de la naturaleza del proceso en el que nos encontramos, discutiéndose en parte cuestiones de orden público y de las especiales circunstancias y posibles dudas de hecho concurrentes, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Séptimo.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación parcial del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Carlos y se desestima la impugnación efectuada por Dª Ascension contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 , de fecha 2 de junio de 2017, en autos de Juicio Verbal de Divorcio, seguidos en dicho Juzgado con el nº 539 del año 2016, y debemos revocar y revocamos la inclusión de los libros de textos como gasto extraordinario. Manteniéndose en lo restante los demás pronunciamientos de la sentencia apelada. Sin expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Se declara la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 2025 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000 con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.