Sentencia CIVIL Nº 730/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 480/2019 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN nº 480/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9BIS GRANADA

ASUNTO:JUICIO ORDINARIO nº 513/2017

PONENTE SR. GAVIÑO JIMÉNEZ.-

S E N T E N C I A nº 730

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ

Granada a 18 de Octubre de 2019.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 480/2019 , en los autos de Juicio Ordinario nº 513/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 BIS de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Federico y doña Joaquina, representados por la procuradora doña María Jesús De La Cruz Villalta y defendidos por el letrado don David Molinero Castañeda; contra Caja Rural De Granada Scc, representado por la procuradora doña Rosario Jiménez Martos y defendido por el letrado don Miguel Serrano Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 12 de Marzo de 2019 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. de la Cruz Villalta, en nombre y representación de DON Federico y DOÑA Joaquina, contra CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C., y en consecuencia, se ABSUELVE a esta última de todas las pretensiones deducidas en su contra, con expresa imposición en costas a los primeros'.

SEGUNDO: Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 9 de Mayo de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 27 de Mayo de 2019 se señaló para votación y fallo el día 17 de Octubre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Ilte. Sr. Juez D. Julio Gaviño Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte actora se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en Primera Instancia, en base a los siguientes argumentos:

1º.- Con carácter previo manifiesta que por la demandada desde la fecha de Diciembre de 2016 dejó de aplicarse la cláusula suelo así como ofreció proceder a la devolución de 7803, 15 euros.

2º.- Infracción del art. 82.2 TRLGDCU en relación con la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en sentencia de pleno de fecha 8 de Septiembre de 2014. Resulta imposible que los actores pudieran conocer la cláusula suelo, dado que en ninguno de los apartados de la escritura suscrita se establece la existencia de un suelo anterior del 3, 75%.

3º.- No se acredita por la demandada que la cláusula supere los filtros de transparencia e incorporación.

Dado traslado a la demandada se opuso al recurso, interesando la confirmación de la sentencia en sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-La actora insta en su escrito de demanda acción individual de nulidad de cláusula suelo inserta en la escritura de compraventa, subrogación y novación de préstamo hipotecario suscrito por las partes de fecha 22 de Abril de 2005, en el que se establece entre otras condiciones la limitación al tipo de interés del 2, 90%, en concreto: 'Una vez transcurrido el periodo de interés fijo pactado, el tipo de interés que corresponda aplicar conforme a lo dispuesto en esta Cláusula, en ningún caso podrá ser superior al 12% nominal anual, ni inferior al 2, 90%, cualquiera que sea la variación que se produzca'.

A través de dicha escritura los compradores se subrogan en el préstamo hipotecario que mantenía la promotora de la vivienda adquirida con la demandada, escritura de hipoteca de 3 de Noviembre de 2003, aportada por la demandada, aceptando y subrogándose en las condiciones de la 'modalidad C)'.

Dichas condiciones eran, en esencia, las siguientes:

-Suelo: En la escritura de subrogación de 2005 no consta la existencia del mismo, si examinamos la escritura de préstamo promotor éste es del 3, 75%.

-Tipo de Interés variable: Euribor + 1, 00%.

-Tipo de interés fijo durante el primer año: Tampoco aparece en la escritura de subrogación de 2005, en la del préstamo promotor se establece en Euribor + 1, 00%.

-Amortización del préstamo: 240 mensualidades.

Condiciones de la novación:

En la escritura de novación se modifican las siguientes:

-Se amplía el capital, que asciende en total a la cantidad de 200.000 euros.

-Se establece un suelo del 2, 90%.

-Tipo de Interés variable: Euribor + 0, 75%.

-Tipo de interés fijo primer año: 2, 90%.

Es decir, como establece la sentencia de Instancia, se modifica el suelo (rebajándolo), así como el capital que aumenta, y se reduce el diferencial.

Pues bien, la posibilidad de elección entre distintas alternativas, no resulta suficiente para que podamos considerar que la condición general del préstamo hipotecario que nos ocupa ha sido objeto de negociación individual. Como señala la Sentencia de Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013, no puede equiparse a negociación el simple hecho de que se tenga la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario; como tampoco la posibilidad, siquiera teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

Matizando el elemento de la imposición, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017, debemos señalar que supone, 'simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad', ysiendo evidente que no se ha probado que se incluyera a instancias del consumidor la cláusula suelo, solo podemos estimar que la cláusula cuya nulidad se plantea, es una condición general de la contratación.

La entidad financiera, cuando acepta la subrogación en el préstamo con garantía hipotecaria, del consumidor, quedando este último como deudor en lugar de la primitiva prestataria (sin que debamos confundir la aceptación de la asunción de la deuda por el prestatario, con la relación jurídica derivada del contrato de compraventa, donde asume el comprador-consumidor la deuda de la promotora-vendedora), debe cuidar que los clientes conozcan las condiciones que contratan, a fin de evitar que se considere nula y no exigible la impuesta, por virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, pero además, en atención a lo previsto en el artículo 8.2 de tal norma, cuando contrate con consumidores, debe asegurarse de la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales, y ello al margen de cumplir y no infringir la normativa sectorial. Así lo hemos señalado reiteradamente, entre otras, en nuestras sentencias de 13 de enero y 28 de noviembre de 2014, corroborando esta doctrina la STS de 24 de noviembre de 2017.

La existencia de negociaciones, sobre el importe a prestar, la duración del préstamo, y el tipo de interés a aplicar, no demuestran que se negociara sobre la cláusula suelo litigiosa, así debemos recordar, que, como ha señalado la STS (pleno) de 8 de septiembre de 2014, no es suficiente 'la diversidad de los tipos mínimos aplicados, para excluir el carácter de condición general de las cláusulas suelo, pues conforme a la doctrina expuesta, la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes, extremo que debe probar el predisponente en el curso de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta'.

No hay ninguna prueba sobre la negociación de la cláusula suelo, que desde luego no podemos establecerla por el mero hecho de reducir el suelo que aparecía en la escritura de préstamo promotor, de la que ni tan siquiera se hace referencia en la subrogación y novación del préstamo. Tampoco por el mero hecho de la modificación del diferencial en -0, 25%, dado que igualmente existe una ampliación del capital así como según aporta la propia demandada, contratación de distintos productos financieros por el adherente como así consta en el documento de primera propuesta de reconsideración de operación activo. Tampoco se acredita dicha negociación por la solicitud posterior de los actores de un nuevo préstamo que ascendía a la cantidad de 40.000 euros, hecho posterior al préstamo otorgado con anterioridad y que no acredita la existencia de información sobre el préstamo litigioso.

La STS de 8 de junio de 2017, pone de relieve, como también la STS de 9 de marzo de 2017, que incumbe al Banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministro una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sancionándose con la nulidad tal estipulación la falta de tal información. En el examen del cumplimiento por la entidad financiera de las obligaciones antes indicadas, no podemos conjeturar sobre la información previa adquirida por el consumidor antes de la contratación, en atención al cuidado propio de sus negocios. En consecuencia, la mera reducción del tipo mínimo (sin ser la única modificación, pactándose también la ampliación del capital), respecto del previsto antes con la promotora, no permite concluir que la prestataria solicitara reducir el suelo del interés variable, contando así con información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula, tratándose aquí en definitiva de la oferta de nuevas condiciones, al margen en cualquier caso de las incluidas como opciones de subrogación en el préstamo del promotor.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 'Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: 'el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

También debemos recordar, STS de 24 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2017, que la jurisprudencia ha considerado insuficiente, en cuanto al examen del control de transparencia, la mención en la escritura de la existencia del límite a la variación del tipo de interés, sin que el control de transparencia se cumpla con el mero cumplimiento de la legislación sectorial.

Por todo ello solo cabe concluir estimando el recurso de apelación de la actora, debiendo estimar la demanda interpuesta y acordar la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario y como consecuencia la devolución de aquellas cantidades cobradas en exceso por aplicación de la misma, así como el abono del interés legal desde la fecha de cada cobro.

TERCERO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC, párrafos segundo, estimado el recurso no cabe la imposición de costas procesales causadas en esta alzada. Respecto de las costas causadas en Primera Instancia, estimada la demanda, procede de conformidad con el art. 394.1 Leciv la condena en costas a la demandada.

Fallo

Debemos ESTIMAR el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de Federico Y Joaquina, contra la Sentencia de 12 de Marzo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9BIS de Granada en los autos de Juicio Ordinario nº 513/2017, revocando dicha resolución y acordando en su lugar:

1º.- La nulidad por abusiva de la estipulación Primera contenida en la escritura pública de fecha 22 de abril de 2005 otorgada ante el Notario de Maracena Doña Soledad Gila de la Puerta bajo el número 1.604, cuyo contenido literal es 'Una vez transcurrido el periodo de interés fijo pactado, el tipo de interés que corresponda aplicar conforme a lo dispuesto en esta Cláusula, en ningún caso podrá ser superior al 12% nominal anual, ni inferior al 2, 90%, cualquiera que sea la variación que se produzca'.

2º.- Que debemos condenar y condenamos a la demandada Caja Rural de Granada SCC a abonar a los actores la cantidad cobradas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.

3º.- Procede a la condena en costas procesales causadas en la Primera Instancia a la demandada Caja Rural de Granada SCC ( art. 394.1 Leciv).

Sin condena en costas por las causadas en esta alzada ( art. 398.2 Leciv). Y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.