Sentencia CIVIL Nº 730/2022, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 313/2022 de 23 de Junio de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 730

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADOS

Dª. Mónica Carvia Ponsaille

Dª. Nuria Osuna Cimiano

En la ciudad de Jaén, a veintitrés de Junio de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Jaén, integrada por los Magistrados indicados al margen, los autos de Juicio de Familia Divorcio Contencioso seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Jaén con el nº 277/2021, Rollo de Apelación de esta Audiencia nº 313/2022, a instancias de DOÑA Miriam, representada por el Procurador D Luis Piñar Gutierrez y defendida por el Abogado D Juan Muñoz Alonso, contra D Balbinorepresentado por la Procuradora Dª María Cristina León Obejo y defendido por la Letrada Dª María Dolores Cabrera Martinez, con la intervención del MINISTERIO FISCAL.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén de de fecha 20 de octubre de 2021 rectificada por AUTO de fecha 9 de Diciembre de 2021.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda principal y la demanda la demanda reconvencional debo declarar la disolución judicial por DIVORCIO del matrimonio celebrado entre Doña Miriam, representada por el procurador Don Luis Piñar Gutiérrez, frente a Don Balbino representado por la procuradora doña Cristina León Obejo con los efectos legales inherentes a esta declaración en los términos establecidos en los fundamentos de esta sentencia.

Firme que sea esta resolución, comuníquese de oficio al Sr. Encargado del Registro Civil en el que conste la inscripción del matrimonio para que su parte dispositiva sea anotada al margen de la inscripción de matrimonio.

Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante y el MINISTERIO FISCAL, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 22 de Junio de 2022 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MORALES ORTEGA.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de la apelación.

Contra la sentencia de instancia por la que se declara disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre las partes el 27-9-04, adoptando las medida consustanciales a dicha declaración, se impugna por el demandado, denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba y de la concreta jurisprudencia aplicable, la denegación de la fijación de la fecha del cese de la convivencia conyugal el 1-2-13, como la de disolución de la sociedad de gananciales como excepción a la regla general del art. 1.393 Cc, y no la de la sentencia de divorcio, al haberse admitido por ambas partes ese cese efectivo con la concurrencia de los presupuestos jurisprudenciales exigibles para otorgarle efectividad, considerando por ello, que se vulnera así el art. 281.3 en cuanto que como hecho admitido estaría incluso exento de prueba; denuncia igualmente que la Juzgadora incurre en incongruencia interna, al admitir desde dicha fecha la independencia económica de las partes para rechazar la pensión compensatoria solicitada, y no obstante, negar su acreditación para fijar la indicada fecha de cese como la de la disolución de la sociedad.

Impugna igualmente, no el resto de las medidas acordadas relativas a la atribución del uso del domicilio familiar o la fijación dentro de la pensión alimenticia, pero sí determinados matices que solicitó se incluyeran en las mismas, concretamente solicita:

- Que se deniegue el pago de la pensión alimenticia desde la fecha de la interpelación judicial a virtud de lo dispuesto en el art. 148 Cc, al haberse admitido y quedar acreditado además, que desde la separación de hecho, viene abonando en concepto de alimentos para los tres hijos la cantidad de 600 €, luego entiende que debieron fijarse desde sentencia sin carácter retroactivo alguno.

- Que se excluyan como gastos extraordinarios dentro de dicha pensión, los correspondientes a uniforme y material escolar, por su carácter previsible, periódico y en consecuencia ordinario.

- Que se fije como límite de la atribución del uso del domicilio familiar a la fecha en que el menor de los hijos alcance la mayoría de edad, el plazo de cinco años, o en su caso, al de la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales.

SEGUNDO.-Fecha de la disolución de la Sociedad de Gananciales.

Al respecto, la STS, a 27 de septiembre de 2019 -ROJ: STS 2951/2019-, con remisión a la sentencia núm. 297/2019, de 28 de mayo, en un supuesto en que se interesaba que se declarara la extinción de la sociedad de gananciales en el momento de adopción de las medidas provisionales en el proceso matrimonial, tras exponer que 'el legislador no ha considerado oportuno ni siquiera que la admisión de la demanda de separación o divorcio tenga como efecto inmediato la extinción del régimen económico matrimonial y sí, por el contrario, que suponga la revocación de los consentimientos y poderes otorgados', declara que 'Se reconoce que la jurisprudencia de la sala ha admitido, no obstante, que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo, no se considerarán gananciales los bienes individualmente adquiridos por cualquiera de los cónyuges, especialmente cuando lo sean por el propio trabajo o industria. Sin embargo, ahora precisa el Tribunal Supremo que 'Esta doctrina, como puso de relieve la sentencia 226/2015, de 6 de mayo, no puede aplicarse de un modo dogmático y absoluto, sino que requiere un análisis de las circunstancias del caso. Es lógico que así sea porque, frente a los preceptos que establecen que la sociedad de gananciales subsiste a pesar de la separación de hecho ( arts. 1393.3º, 1368 y 1388 CC) solo cabe rechazar la pretensión del cónyuge que reclama derechos sobre los bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario a la buena fe ( art. 7 CC )'.

También, la reciente STS, a 05 de abril de 2022 -ROJ: STS 1381/2022-, dictada en incidente de formación de inventario dentro del especial de Liquidación de gananciales, en orden al extremo discutido, declara que 'La sentencia 136/2020, de 2 de marzo, sintetizando la doctrina de la Sala, recuerda que la cuestión referida al momento en el que se produce la disolución de la sociedad de gananciales está expresamente regulada en los arts. 95 (redactado por la Ley 15/2015, de 2 de julio), 1392 y 1393 CC. En particular, conforme a esta regulación, en caso de divorcio judicial la disolución de la sociedad de gananciales la produce la firmeza de la sentencia como un efecto legal.

En las sentencias 297/2019, de 28 de mayo, y 501/2019, de 27 de septiembre, citadas a su vez por la sentencia 136/2020, de 2 de marzo, también dijimos:

'la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro'.

Además, de acuerdo con la sentencia 297/2019, de 28 de mayo: 'la separación duradera mutuamente consentida a la que se refiere la doctrina de la Sala para rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge, matizando el tenor del art. 1393.3º CC, no es la que deriva de la situación que se crea tras la admisión de la demanda de divorcio ( art. 102 CC) ni con el dictado de las consiguientes medidas provisionales ( arts. 103 CC y 773 LEC)'.

Por tanto, no deben equipararse a las situaciones de separación que permiten rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge la mera admisión a trámite de la demanda de divorcio ni el dictado del auto de medidas provisionales ( sentencia 297/2019, de 28 de mayo), ni la salida del domicilio familiar de uno de los esposos seguida de la presentación de la demanda de divorcio ( sentencia 501/2019, de 27 de septiembre), ni el dictado de un auto que acuerda la orden de protección ( sentencia 136/2020, de 2 de marzo).

Pero sí es posible rechazar las pretensiones de un cónyuge dirigidas a reclamar derechos sobre bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando, en atención a las circunstancias del caso, se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario al principio de buena fe proclamado en el art. 7 CC ( sentencias 226/2015, de 6 de mayo, y las anteriores que en ellas se citan; 297/2019, de 28 de mayo; 501/2019, de 27 de septiembre; y 136/2020, de 2 de marzo)'.

Aplicada dicha doctrina al supuesto de autos, habrá de otorgarse la razón al apelante, en cuanto a que:

1.- En el Hecho Tercero de la demanda se admite literalmente que 'ambas partes hacen vidas separadas desde la fecha 01/02/2013, quedando los menores desde entonces junto a mi mandante residiendo en el domicilio familiar sito en C/ DIRECCION000 Nº NUM000 NUM001- NUM002 JAÉN. Asimismo, durante este tiempo el padre ha venido abonando en concepto de pensión de alimentos la cantidad total de 600€ por los tres hijos, más gastos extraordinarios'.

Por dicha admisión, es por la que en la contestación ante ese cese efectivo y total de la convivencia durante más de ocho años sin haberse reanudado la misma, manteniéndose con total independencia económica las partes, es por lo que precisamente el ahora apelante solicitaba que se estableciera dicha fecha como la de la disolución de la sociedad de gananciales

2.- La propia sentencia recurrida en su Fundamento de derecho Sexto como justificación para la denegación de la pensión compensatoria solicitada y en base a la doctrina contenida en la STS 369/2020, de 29 de junio, el hecho de que 'durante la separación prolongada la actora y el demandado llevaron economías independientes, sin que conste vinculación económica alguna entre ellos o que el demandado haya ayudado a la actora o haya contribuido a sufragar algún gasto, es más, la actora, pese a sus escasos ingresos ha venido abonando la mitad de la cuota del préstamo hipotecario y resto de pagos que grava la propiedad de la vivienda', para más adelante ante la petición de aclaración y complemento de la sentencia, en Auto de 9-12-21, de forma contradictoria en su Razonamiento Jurídico Tercero, declarar que 'no procede complementar la resolución dictada por cuanto, pese a la pretensión de la parte no se ha propuesto y practicado prueba alguna para acreditar que los cónyuges tenían economías separadas desde la fecha efectiva del cese de la convivencia'.

Es clara pues la estimación del motivo analizado, debiendo fijar como fecha de disolución de la sociedad, la del 1 de enero de febrero de 2.013, por ser hechos admitidos y por tanto no precisados de prueba conforme a lo dispuesto en el art. 281.3 LEC, al haber cesado la convivencia y existir una total separación de hecho desde entonces, sin solución de continuidad, durante más de ocho años hasta la presentación y admisión de la demanda.

TERCERO.-Gastos Extraordinarios. Uniformes y material escolar.

Como recordábamos en reciente Auto de 16-6-22, RA 749-22, con remisión a otra sentencia de 17-1-14, la pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas, ordinarias y normales de los hijos señaladas en el artículo 142 en relación con el 154 Cc, esto es, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido conforme al 'status' familiar, de modo que los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable que por ello no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones (personal y económica).

Ello no significa que hayan de ser siempre imprescindibles y necesarios (silla de ruedas, elementos ortopédicos, asistencia por terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que puedan ser accesorios (por ejemplo, operaciones quirúrgicas cubiertas por la Seguridad Social que, sin embargo, se practica en centros privados) o, simplemente, complementarios (viajes de estudios a España o el extranjero, clases particulares de refuerzo, culturales, musicales, adquisición de instrumentos musicales, etc.). ...

Por otro lado, también aclarábamos, que en lo que se refiere concretamente a los gastos de uniforme, libros y material escolar, de corte común a los aquí reclamados, debe significarse la falta de unanimidad en la doctrina de las AA.PP. - SAP Asturias, a 07 de abril de 2022 (ROJ: SAP O 1287/2022), por citar alguna reciente-, para conceptuarlos como gastos ordinarios o extraordinarios, siendo así que aun partiendo de que lógicamente se incluyen en los primeros los previstos en los arts. 91, 93 y 142 Cc, como antes exponíamos como los imprescindibles para la atención de los hijos, la STS de 26-10-11, amplía tal concepto a todos aquellos que los progenitores, durante la convivencia, hubiesen acordado que formaban parte de la formación integral de sus hijos, siempre que se mantenga el nivel económico que existía antes de la separación o divorcio, de modo que lo que para unos es ordinario para otros será extraordinario.

No obstante, se coincide en que el gasto extraordinario lo será no sólo por su carácter inusual e imprevisible, sino también por su excepcionalidad por su anómala cuantía, ponderada en relación con la cantidad abonada en concepto de alimentos, de modo que los gastos del inicio del curso escolar -uniforme, libros, material escolar, etc.- podrán ser ordinarios o extraordinarios en cada caso concreto, atendiendo además de al quantum de la pensión alimenticia, a la economía del progenitor custodio y el importe de su desembolso, siempre que se estimen necesarios para la formación y por ende desarrollo del menor, ya se trate de gastos de formación básica, ya sean gastos de una formación complementaria.

A la luz de dicha doctrina, habrá de tenerse en cuenta por un lado, que la pensión de alimentos que se venía abonando voluntariamente por acuerdo de las partes de 200 € se elevó por la Juzgadora a 270 € por cada atendiendo a las tablas orientadoras del CGPJ, así como que los hijos cuentan ya con la edad próxima a los 18 años del mayor, por los 13 y 10 de los más pequeños, y si bien es cierto que ni el uniforme, ni el material escolar, merecen la consideración de excepcionales por su imprevisibilidad o por anómala cuantía, no lo es menos que no concurriendo circunstancia especial que aconseje otra cosa, en el cálculo de las referidas tablas no se incluyen ni los gastos de vivienda ni los de educación que como se establece en el punto 3.3 de las pautas para su aplicación, deberían ponderarse e incrementar la cuantía resultante en función de su importe y los criterios de reparto, luego conformando los alimentos de los hijos menores una cuestión de orden público, a decidir por el Tribunal de oficio en atención al favor filii, independientemente de lo solicitado por las partes se ha de acceder a la exclusión de tales gastos como extraordinarios sí, pero incrementando la pensión ordinaria en 20 € más para cada hijo que por prorrateo se estiman se destinarían a los conceptos aquí discutidos, debiendo abonar por tanto 290 € por cada hijo, sin que por la consideración referida se pueda entender que con ello se incurre en la reformatio in peius proscrita en la alzada.

Se estima pues el motivo, pero con la matización expuesta.

CUARTO.- Fecha inicial del pago de alimentos. Indebida aplicación del art. 148 Cc .

La cuestión planteada en por el apelante viene resuelta por una uniforme y constante jurisprudencia, resumida en la reciente STS, a 23 de mayo de 2022 (ROJ: STS 2076/2022) que bajo el epígrafe: El devengo de alimentos en los procedimientos matrimoniales, las particularidades de su régimen jurídico y tras algunas consideraciones generales y doctrinales declara: 'Esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha tenido que manifestarse sobre la problemática que deriva de la obligación de alimentos en los procesos matrimoniales con respecto al momento de su devengo, las consecuencias de la modificación de su importe en sucesivas resoluciones judiciales revisoras, así como por lo que respecta a las consecuencias jurídicas derivadas de su satisfacción a los efectos de evitar la duplicación de pago, y el carácter consumible de los alimentos que impide la devolución de los percibidos, creando de esta forma el correspondiente cuerpo de doctrina, que podemos sintetizar de la forma siguiente:

(i) Los alimentos cuando se fijan, por primera vez, se devengan desde la fecha de interposición de la demanda en aplicación del art. 148.1 CC, incluso cuando sean establecidos por la Audiencia, al haber sido desestimados por el juzgado.

En este sentido, nos hemos pronunciado, por ejemplo, en la sentencia 644/2020, de 30 de noviembre, que reproduce la doctrina de la sentencia 86/2020, de 6 de febrero, cuando señala:

'Sobre la cuestión controvertida, relativa a la aplicación de la retroactividad limitada de los alimentos determinada en el art. 148 CC, debe de destacarse la reciente sentencia de esta sala STS 86/2020, de 6 de febrero, que ha venido a determinar: '[...] cuando la pensión se fija en la primera instancia, la pensión se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda ( art. 148 del C. Civil)'.

En igual sentido la sentencia invocada por el recurrente, de 17 de enero de 2019, cuando declara que 'será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación...'.

Siguiendo esta doctrina jurisprudencial, debemos entender que se acierta en la sentencia recurrida cuando se fijan los alimentos desde la interposición de la demanda, dado que la sentencia de la Audiencia Provincial es la primera sentencia que fija los alimentos, ya que la sentencia del juzgado no los fijaba y dejaba sin efecto los establecidos en el auto de medidas'.

En este mismo sentido, relativo a que los alimentos se devengan desde la interposición de la demanda en primera instancia, las sentencias 483/2017, de 20 de julio, 183/2018, de 4 de abril y 32/2019, de 17 de enero.

(ii) Cuando los alimentos fijados en primera instancia se elevan o reducen en segunda instancia, el importe fijado por el tribunal provincial se devenga desde la fecha de la sentencia de la alzada, no desde la dictada en primera instancia.

En efecto, ya sea por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, '[...] cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente' ( sentencias 162/2014, de 26 de marzo y 573/2020, de 4 de noviembre).

Por eso, la elevación de cantidad fijada en apelación solo opera desde la fecha de la sentencia de la Audiencia, así nos pronunciamos en la sentencia 575/2019, de 5 de noviembre, en la que señalamos:

'En la sentencia recurrida se aumenta la pensión de alimentos, y se determina su pago desde la interposición de la demanda, en contra de lo determinado jurisprudencialmente ( sentencia 459/2018 de 18 de julio, entre otras).

Es doctrina de esta sala (sentencias de 15 de junio de 2015 y 26 de marzo de 2014) que de acuerdo con los arts. 774.5 LEC y 106 del C. Civil, las resoluciones que modifiquen los alimentos solo son operativas desde que se dicten, por lo que la cantidad que se fija en apelación solo es exigible desde la fecha de la sentencia de segunda instancia.

En base a lo expuesto, al asumir la instancia esta sala, debe declarar que la cantidad de 400 euros de alimentos, deberá abonarse desde la fecha de la sentencia de segunda instancia, para no incurrir en retroactividad'.

De igual manera, nos expresamos en la sentencia 32/2019, de 17 de enero, en la que resolvimos:

'La aplicación de la anterior doctrina determina que, en este caso, el motivo haya de ser estimado ya que la sentencia recurrida eleva la pensión de alimentos para la menor a la cantidad de 300 euros mensuales y acuerda que el efecto de dicho incremento ha de retrotraerse al momento de interposición de la demanda (31 de julio de 2014) cuando la solución seguida por la jurisprudencia de esta sala da lugar a que el incremento tenga efecto exclusivamente desde la fecha del auto de complemento de la sentencia dictada por la Audiencia, que fue el que ha dado lugar a dicha elevación (3 de abril de 2018)'.

Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', razones que llevaron a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente.

En el mismo sentido, además de las citadas, las sentencias 389/2015, de 23 de junio y 183/2018 de 4 de abril.

(iii) Las sucesivas modificaciones de la cuantía de los alimentos, en virtud de procedimientos de revisión por alteración sustancial de circunstancias, desencadenan su eficacia a partir del momento en que fueron dictadas.

Así, en las sentencias 86/2020, de 6 de febrero y 644/2020, de 30 de noviembre, proclamamos:

'Esta Sala mantiene una doctrina constante en relación con la retroactividad de la pensión alimenticia, entendiendo que cuando se plantea procedimiento de modificación de medidas, la pensión que en él se fije (si es diferente a la de primera instancia), opera desde el dictado de la sentencia fallada en el procedimiento de modificación'.

(iv) Todo ello, sin perjuicio de descontar las cantidades abonadas en concepto de alimentos por el condenado a su abono para evitar pagos duplicados de la misma prestación.

Así, en la sentencia 644/2020, de 30 de noviembre, dijimos:

'Sin embargo, sí debe estimarse parcialmente el motivo, en el sentido de que habrá de descontarse lo pagado en concepto de alimentos en virtud de medidas coetáneas a la interposición a la demanda, tal y como se solicita, para evitar el pago duplicado ( sentencia 600/2016, de 6 de octubre, y las que ella cita)'.

Cabe, en consecuencia, descontar las que se venían abonando durante la sustanciación del procedimiento siempre claro está cuando se demuestre cumplidamente el pago por quien lo invoca.

En el concreto caso de la sentencia 459/2018 de 18 de julio, de modificación de medidas por cambio de residencia, de menor de 17 años, pasando de custodia materna a paterna, resolvimos que:

'[...] debe concluirse que no se está declarando la retroactividad de la pensión alimenticia, sino que se fija como fecha a partir de la cual debe abonar la madre la pensión, la de septiembre de 2015 (fecha posterior a la presentación de la demanda), que es el mes en el que la menor pasó a vivir con su padre, por expreso deseo de la menor y por acuerdo escrito y temporal de padre y madre, mientras se sustanciaba el procedimiento, lo cual es plenamente compatible con el art. 106 en relación con el art. 148, ambos del C. Civil, por lo que en este aspecto se desestima el motivo'.

(v) No procede la devolución de los alimentos consumidos aunque la obligación de prestarlos fuera reducida o extinguida.

Dicha regla es manifestación de una reiterada doctrina de este tribunal que se remonta a la antigua sentencia de 18 de abril de 1913, que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897, citadas en las sentencias de 202/2015, de 24 de abril y 573/2016, de 29 de septiembre, conforme a la cual los alimentos no tienen efectos retroactivos, 'de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida'. ( STS 483/2017, de 20 de julio y 630/2018 de 13 de noviembre). Su fundamento se encuentra en el carácter consumible de los mismos ( sentencias 600/2016, de 6 de octubre 2016 y 147/2019, de 12 de marzo).

Pues bien, teniendo en cuenta la doctrina expuesta en orden a la retroactividad de los alimentos en los puntos cuarto y quinto, es claro que no procedería la devolución de los abonados desde la fecha de la demanda, pero por clara analogía a lo dispuesto para las medidas coetáneas, también habremos de interpretar conforme a dicha jurisprudencia, que en supuestos como el presente en los que la pensión alimenticia ha venido abonándose voluntariamente desde mucho antes de la interpelación judicial, pues independientemente de que como se razona en la instancia, no constan todos lo justificantes de los ingresos mensuales desde la interposición de aquella, adjuntando como doc. nº 14 de la contestación -que no de la demanda- los referidos a los meses de enero, febrero, abril y mayo de 2.021, no se puede obviar la admisión de dicho abono por propia apelante en el hecho tercero de su demanda, como expusimos más arriba, de modo que en definitiva, habiendo habiéndose fijado en la instancia la pensión alimienticia en 810 €, el apelante habrá de abonar desde la sentencia y hasta el dictado de la sentencia apelada, la cantidad de 210 €.

Se estima de esta forma el motivo analizado.

QUINTO.-Limitación del derecho de uso de la vivienda familiar. Hijos menores.

Se pretende por el apelante, que se establezca una limitación al uso de la vivienda familiar atribuida a los hijos y la madre que con ells convive conforme a lo dispuesto en el art. 96 Cc, bien hasta la mayoría de edad del menor de los hijos, el plazo de cinco años desde la firmeza de la sentencia, o en todo caso, desde la liquidación de la sociedad de gananciales, por entender que esta supone la extinción de dicho uso.

El motivo habrá de ser necesariamente rechazado y para ello baste traer a colación lo declarado en la STS n.º 117/2017, de 22 de febrero, según la cual '[...] la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC'.

'Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor.'...

Es indiferente, pues, que la vivienda sea del demandado o de terceros, pues en este último supuesto la atribución del uso de la vivienda no se ventila ni es oponible respecto de éstos, sin perjuicio de las acciones legales que les asistan y las consecuencias que desplieguen, sobre todo a efectos de alimentos, caso de prosperar'.

Ahora bien, afirma también la citada sentencia que:

'Es cierto que esta sala viene admitiendo en algunas resoluciones recientes la concurrencia de supuestos excepcionales que pudieran mitigar las consecuencias del inflexible rigor en la aplicación del artículo 96.1 del Código Civil. Lo que no es posible es que esta alegación sirva de argumento en la sentencia para contravenir la reiterada doctrina de esta sala sobre el uso de la vivienda familiar en supuestos similares pues a ninguno se refieren las 'resoluciones más recientes' que dice la sentencia, sin citarlas.

'Lo que dice esta sala -sentencia de 17 de junio de 2013- es lo siguiente: 'hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios'.

'Consecuencia de lo cual es la siguiente doctrina: 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ' (221/2011, 1 de abril; 181/2014, 3 de abril; 301/2014, de 29 de mayo; 297/2014, 2 de junio; 660/2014, de 28 de noviembre; 282/2015, de 18 de mayo , todas ellas dictadas en recursos de casación procedentes de la misma Audiencia'.

La modificación operada en el artículo 96.1 del CC por la Ley por el art. 2.11 de la Ley 8/2021, de 2 de junio, ha venido a resolver de manera expresa la determinación del límite temporal del derecho de uso de la vivienda familiar que regula, eliminando así cualquier duda o discrepancia que pudiera surgir al respecto al disponer '... En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad.

(....) Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.'.

No obstante, lo ahora regulado se corresponde con la interpretación que ya venía realizando del controvertido derecho de uso de la vivienda familiar, tanto el Tribunal Supremo, como la llamada jurisprudencia menor emanada de las Audiencias Provinciales. Así, podemos traer a colación la STS de 2 de junio de 2014, con cita de la STS de 17 de octubre de 2013, en la que se razona que el artículo 96 del CC contiene una regla taxativa y, por ello, incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir perjuicio ( SSTS 9 de mayo de 2007 y 3 de diciembre de 2008). El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC). ...'

Por ello, como indicaba también el TS en la sentencia de 14 de abril de 2011, la atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios.

Ahora bien, una vez alcanzada la mayoría de edad, el criterio para resolver acerca del uso del domicilio familiar deberá de obedecer a otros factores e intereses distintos a los de los hijos tal y como se razona entre otras, en la Sentencia dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, Sección 1ª, de 23 de enero de 2017, al resolver '(...) existe doctrina de sentencia de pleno, que recoge la sentencia 315/2015, de 29 de mayo, rec. 66/2014 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 29-05-2015 (rec. 66/2014), del siguiente tenor: 'La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, dice la sentencia de 11 de noviembre 2013, deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas. (...)'.

A la luz de dicha doctrina, es más que evidente que no procede las dos primeras limitaciones que se propugnan, ni la mayoría de edad del más pequeño de los hijos, ni menos aun el plazo de 5 años que en contra de aquella también se solicita, pues además de que compartimos el razonamiento de la resolución de instancia, en cuanto a la improcedencia e imposibilidad de efectuar ahora un juicio prospectivo futuro para determinar cual será el interés más necesitado de protección de cada uno de los litigantes, hemos visto como deberá ser lógicamente entonces, al alcanzar esa mayoría de edad, para lo que dicho sea de paso faltan aun ocho años, cuando cabe plantearse de nuevo la asignación del uso con arreglo al nuevo criterio y según las circunstancias sobrevenidas concurrentes en tal momento.

Por lo que se refiere a la liquidación de la sociedad de gananciale somo fecha límite del uso, en base a todos los argumentos expuestos hasta ahora, que se puede resumir en la taxatividad de la regla contenida en el art. 96.1 Cc en aras a la protección del supremo interés del menor, a salvo de las dos excepciones expuestas que la vivienda no tenga o pierda del carácter de domicilio familiar o que el menor no tenga necesidad de la misma, ya SAP Jaén, a 07 de julio de 2021 (ROJ: SAP J 1126/2021) 'En consecuencia, se desestima el recurso de apelación y se confirma la atribución del uso del domicilio familiar a los hijos menores de edad y a la madre, progenitora custodia, sin el límite temporal de hasta la liquidación de la sociedad de sociedad de gananciales consignado en la sentencia de primera instancia.

Por tanto, como adelantábamos procede la desestimación del motivo y en consecuencia la estimación parcial de la apelación interpuesta.

SEXTO.-Dado el sentir de esta sentencia, no procede hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada.

SÉPTIMO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolucióna la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de familia de Jaén, con fecha 20-10-21, rectificada por Auto de 9-12-21, en autos de Juicio de Divorcio, seguidos en dicho Juzgado con el nº 277 del año 2021, debemos revocar la misma en el sentido de:

- Fijar como fecha de la disolución de gananciales la de 1 de febrero de 2.013, por existir desde entonces un cese efectivo de la convivencia.

- La pensión alimenticia de 810 € acordada en la sentencia recurrida para los tres hijos menores, habrá de abonarse desde la fecha de la interposición a la demanda, pero teniendo en cuenta el abono voluntario durante ese periodo de una pensión por importe de 600 €, que habrá de descontarse del total devengado.

- Los gastos de uniforme y material escolar serán excluidos como gastos extraordinarios, debiendo no obstante incrementarse la pensión alimenticia acordada en la instancia a la cantidad de 890 € mensuales.

Se confirma el resto de los pronunciamientos, sin que proceda hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada, procediendo la devolución del depósito para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 (nº rollo 4 dígitos) (año 2 dígitos) 0313 22

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.