Sentencia Civil Nº 731/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 738/2010 de 09 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

ROLLO Nº 000738/2010

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº 731-10

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente: D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

Dña. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia a nueve de noviembre de dos mil diez

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000770/2008, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE PATERNA, entre partes, de una como DEMANDANTE-APELANTE, Dña. Irene representado por el Procurador D. JOSE FIDEL NOVELLA ALARCON y defendido por el Letrado Dña. ANGELES CAPDEVILA GRACIA y de otra como DEMANDADO-APELADO, D. Cirilo , representada por el Procurador Dña. ESTRELLA CARIDAD VILAS LOREDO y defendido por el Letrado Dña. MARIA ELENA CAMACHO MONTESINOS. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL 08 / 1610770.

Es ponente el Iltrmo. Sr. Magistrado D. CARLOS ESPARZA OLCINA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE PATERNA, en fecha 13-10-09, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : "DESESTIMO la demanda formulada por D' Irene , representada por el Procurador Sr Jose Fidel Novella Alarcón, y asistida por la letrada D' Angeles Capdevila Gracia contra D. Cirilo , representada por la Procuradora Sra. Estrella caridad Vilas Robledo, y defendido por la Letrada Sra. Elena Camacho Montesinos, y DENIEGO la modificación de sentencia interesada por la demandante, relativa a la privación de la Patria potestad del demandado.

Se mantienen inalteradas las medidas acordadas en la sentencia dedivorcio en tanto no contradigan lo aquí dispuesto.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte DEMANDANTE se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría, previo emplazamiento, donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 8-11-10 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Paterna el día 13 de octubre de 2.009, que desestimó la demanda formalizada por la apelante para que se modificaran las medidas establecidas en la sentencia de divorcio de 23 de septiembre de 2.002 , que aprobó el convenio firmado por los litigantes.

Interesa la recurrente que se prive al demandado de la patria potestad de su hijo, que tiene 12 años de edad, por entender que ha incumplido las obligaciones básicas con respecto al menor; el fundamento jurídico de la pretensión, se encuentra en el artículo 170 del Código Civil que dice: "el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial"; con la lectura de las actuaciones, y la escucha y la visión de la grabación remitida a esta Sala, se comprueba que el demandado admitió que hace tres o cuatro años que no ve a su hijo, que tiene interés en verlo pero "no quiere forzarlo ni verlo en el Juzgado"; está acreditada (folio 42), la apertura en junio de 2.007 de una cuenta a nombre de su hijo y del demandado como representante legal, en la que ingresa la pensión de alimentos, lo que responde, según dice el apelado, a la manifestación de la actora de que no que necesitaba nada de él; por otro lado, la perito designada por el Juzgado, al ratificar su informe en la vista, dijo que el menor no siente rechazo hacia su padre, ni hostilidad, que hay un claro distanciamiento, pero que "parece extremo privarle de la patria potestad"; en efecto, no existe un incumplimiento de la obligaciones inherentes a la patria potestad tan grave y perjudicial para el menor que merezca la medida impetrada por la demandante, existe un alejamiento que podría ser remedido mediante la colaboración eficaz de ambas partes; y por lo que respecta a la contribución alimenticia, está acreditado que el demandado está contribuyendo a la manutención de su hijo, si bien no en la cuenta designada por la actora, lo que podría motivar la interposición de una demanda ejecutiva de ésta, pero no la privación de la patria potestad, que se estima excesiva; procede por ello la desestimación del recurso de apelación.

SEGUNDO.- La Sala, visto el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siguiendo el criterio mantenido por ésta y otras Audiencias, en atención a la naturaleza de las pretensiones planteadas en materia matrimonial y paterno-filial, acuerda la no imposición de las costas, y en consecuencia, que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Massamagrell el día 13 de octubre de 2.009.

2º) Confirmar la citada sentencia.

3º) No hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

NOTIFICACION.- En el mismo día notifico la Resolución anterior de fecha 10-11-10, que no es firme, indicando que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, de conformidad con lo prevenido en los artículos 468 y 477 respectivamente de la L.E.C , previo depósito en la Cuenta de Consignaciones del Juzgado , conforme a la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (introducida por L. O. 1/2009, de 3 de Noviembre ); salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.