Sentencia Civil Nº 731/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 566/2011 de 08 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00731/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0001927 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 566 /2011

Proc. Origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 361 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 85 de MADRID

De: Paula

Procurador: LAURA LOZANO MONTALVO

Contra: Jose Pedro

Procurador: MARIA LOURDES FERNANDEZ-LUNA TAMAYO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Carmen Neira Vázquez

_____________________________________/

En Madrid, a ocho de noviembre de dos mil once.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 361/10, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante, Doña Paula , representada por la Procurador Doña Laura Lozano Montalvo.

De otra, como apelante-demandado, Don Jose Pedro , representado por la Procurador Doña Mª Lourdes Fernández-Luna Tamayo.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 2 de noviembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Con desestimación de la demanda formulada por la procuradora Dª LAURA LOZANO MONTALVO en nombre y representación de Dª Paula frente a D. Jose Pedro representado por la procuradora Dª LOURDES FERNANDEZ-LUNA TAMAYO y de la demanda formulada por la procuradora Dª LOURDES FERNANDEz-LUNA TAMAYO en nombre y representación de D. Jose Pedro frente a Dª Paula representada pro la procuradora Dª LAURA LOZANO MONTALVO, se declara no haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en sentencia de divorcio de 30 de abril de 2008 dictada por el Juzgado de Primera In hacer expreso pronunciamiento sobre las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución habiendo saber a las partes que contra la misma cabe recurso de apelación en el plazo de CINCO DIAS a partir del siguiente al de su notificación, para lo que deberán depositar en la cuenta corriente de este Juzgado nº 3459.0000.02.0377.10, la cantidad de 50 euros, debiendo de acreditar al tiempo de su interposición, haber depositado dicha consignación.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de ambas partes, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 7 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante-demandante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita autorización de cambio de residencia, a Nueva York, durante tres años, en compañía de los hijos menores y, consiguientemente, la modificación del régimen de visitas en favor del padre, en los términos señalados en el escrito de interposición de demanda, alegando que dicho traslado no es perjudicial para los menores, pues éstos pueden adaptarse a la nueva vida en dicha ciudad en todos los aspectos, reiterando los argumentos relativos a las ventajas del cambio de residencia.

El Ministerio Fiscal no se opone al traslado de residencia a dicha ciudad, durante dos años, fijando un régimen de visitas según lo interesado en el acto de la vista.

La parte demandada, también apelante, oponiéndose al cambio de residencia de la madre junto con los hijos, interesa la ampliación del régimen de visitas, de jueves a lunes, miércoles con pernocta, festivos entre semana alternos, el día del padre, de la madre, la mitad del verano...

Asimismo interesa el cambio en la guarda y custodia, para que se otorgue al padre, dado que la madre viaja con mucha frecuencia a Nueva York, y en cualquier caso, si se autoriza el cambio de residencia, se otorgue la custodia al padre.

Asimismo, solicita que en concepto de pensión de alimentos para los hijos se establezca el importe de 400 € mensuales; advierte que no fue consciente cuando firmó el convenio y que recibe ayudas de su familia, reiterando la situación económica de ambos progenitores y los gastos de los hijos.

La parte demandante se ha opuesto a las peticiones planteadas por el demandado, en su escrito de recurso.

SEGUNDO: Conviene partir de la base de que la problemática suscitada ha tenido ya su respuesta en la instancia, de acuerdo con las prescripciones contenidas en el artículo 156 del Código Civil , con las consecuencias formales y procesales que ello conlleva, dado que han sido desestimadas las peticiones planteadas por ambas partes.

A mayor abundamiento, no existe motivo alguno para acceder a la pretensión planteada por la parte demandante, que actualmente tiene atribuida la función de la custodia en España, y teniendo en consideración que los motivos que expone sobre el cambio de residencia vienen centrados única y exclusivamente en el interés personal y profesional de la madre, que no en el beneficio de los hijos, quienes se hallan plenamente integrados, en todos los aspectos, en el entorno familiar, material y escolar en el que actualmente viven, contando dichos menores con el apoyo familiar afectante al entorno materno, lo cual también se considera muy positivo, por lo que teniendo en consideración que ya goza de una buena situación profesional y económica la demandante en España, en su actual puesto de trabajo, pues no se trata de iniciar su vida laboral en Nueva York, no existe motivo alguno para propiciar el cambio de la residencia de los menores.

Consecuentemente, se desestima la petición de la demandante así como la solicitud planteada también por el Ministerio Fiscal.

Por cuanto antecede, y puesto que la problemática suscitada en torno al régimen de visitas que plantea el padre ha de resolverse en sede de procedimiento de modificación de efectos, teniendo en consideración que la naturaleza y el objeto del procedimiento en cuestión exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, y que deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, siendo preciso acreditar las nuevas circunstancias personales o familiares que aconsejen cualquier modificación, incluida la medida personal relativa a las visitas, habiéndose fijado un régimen de visitas y comunicaciones, por mutuo acuerdo, en el convenio de 21 de enero de 2008, aprobado por sentencia de divorcio de 30 de abril del mismo año, teniendo en consideración que los acuerdos entre las partes nacen con vocación de permanencia, para preservar el principio de seguridad jurídica y material, no habiéndose justificado ninguna situación novedosa, con respecto a la que se tuvo en cuenta por los propios progenitores cuando firmaron el convenio judicialmente aprobado, es lo procedente desestimar las pretensiones planteadas por la parte demandada, sin perjuicio los particulares acuerdos a los que las partes pueda llegar al respecto, todo lo cual determina la desestimación del recurso en este apartado, planteado por el demandado.

Por lo demás, y no obstante la actual situación profesional y laboral de la esposa, y aun aceptando hipotéticamente que puedan viajar con cierta regularidad por razones de trabajo a Nueva York, no constando el descuido o la desatención de los menores, contando con la infraestructura familiar suficiente para la atención de los mismos, tampoco es posible admitir este motivo como causa para otorgar la custodia en favor del padre.

TERCERO: No se justifican cumplidamente los motivos por los que se pretende la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos por parte del demandado, dado que los propios progenitores, conscientes ambos de la posición profesional y económica de aquéllos, y en consideración a los gastos de los hijos, fueron libres para asumir el pacto relativo a la cuantía de la pensión de alimentos, en el importe de 2.000 € mensuales, con las oportunas actualizaciones, sin que quepa tener en consideración el argumento del demandado cuando indica que no tuvo conciencia del convenio que firmaba, lo que no se admite dado que contó con el debido asesoramiento jurídico al momento de la redacción del convenio, de su firma y de su ratificación, y prueba de ello es que ha asumido tal acuerdo desde entonces, de modo pacífico, sin alegar antes y hasta este momento, circunstancia subjetiva o intelectual que fundamente la pretensión ahora planteada, lo cual tampoco es de considerar en este procedimiento.

Por lo demás, no puede decirse que la situación económica del demandado haya variado sustancialmente, dada su condición profesional, de empresario, obteniendo rendimientos de la sociedad Nuevo Café Inversiones, no aclarando nada al respecto de los beneficios que recibe de dicha sociedad; asimismo, conviene recordar que en su momento decidió traspasar el negocio de restaurante de la sociedad Lucape SL., habiendo percibido en el año 2010, 110.000 € por dicho traspaso, sin justificación alguna de dicha operación, cuya explotación pudo mantener el propio demandado.

Su capacidad profesional, y por tanto económica, se demuestra actualmente por medio del trabajo en Restauración Temática, de la que es director general.

No se ha producido ningún cambio en la situación profesional o económica de la madre, aun admitiendo que ha podido mejorar en el ámbito económico, lo que ciertamente beneficia a los hijos, quienes, por otra parte, continúan cursando sus estudios en el mismo centro, el Liceo Francés.

Por todo cuanto antecede, es lo procedente desestimar también el motivo del recurso planteado por el demandado.

CUARTO: No obstante desestimar sendos recursos, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente proceso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de los mismos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña Laura Lozano Montalvo, en nombre y representación de doña Paula , y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Doña Mª Lourdes Fernández-Luna Tamayo en nombre y representación de Don Jose Pedro , contra la sentencia dictada en fecha 2 de noviembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas nº 361/10, seguidos entre dichas partes, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de los recursos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.