Sentencia Civil Nº 731/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 851/2010 de 27 de Octubre de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº : 000851/2010

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº 731-11

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente: D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

Dña. M. PILAR MANZANA LAGUARDA

Dña. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia a, veintisiete de octubre de dos mil once .

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario, nº 001102/2008, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 26 DE VALENCIA , entre partes, de una como demandante-APELANTE, doña Esperanza , dirigido por el Letrado doña CRISTINA CHARDI MARINA, y representado por el Procurador doña EVA MARIA MOLLA SAURI, y de otra como demandado declarado en rebeldia en la primera instancia, don Simón , siendo parte el M. Fiscal/ 08 0261102.

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 26 DE VALENCIA, en fecha 4-6-09 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: " Que estimando parcialmente el suplico de la demanda inicial planteada por Dª Esperanza , contra D. Simón , se acuerda no haber lugar a privar al demandado de la patria potestad que ostenta repecto de su hijo Aquilino , que no obstante será ejercida exclusivamente por la madre. "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación de la demandante Esperanza se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos ,y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día 19-10-11, a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda formulada por la Sra Esperanza , determinando que la patria potestad sobre el hijo menor de los litigantes fuere ejercida exclusivamente por la progenitora, rechazando la pretensión que ésta había formulado de privar de la patria potestad al demandado. La sentencia se basó en el carácter excepcional que debe darse a la medida de privación de la patria potestad prevista en el art. 170 del Código Civil , exigiendo gravedad en las causas que la motiven, reiteración y persistencia, considerando insuficiente, a los efectos pretendidos, la falta de contribución al sustento del menor o el no haber intentado una aproximación a su hijo.

SEGUNDO.- Dicha sentencia es recurrida en apelación por la representación de la Sra Esperanza por disconformidad con el pronunciamiento relativo a la no privación de la patria potestad al progenitor, alegando la concurrencia de causas suficientes para ello, por cuanto el progenitor se desentendió absolutamente de su hijo, desde pocos meses después de su nacimiento, cambiando de ciudad de residencia, y sin haber abonado jamas cantidad alguna para su mantenimiento ni haberse interesado por el menor.

Tales hechos se estiman debidamente acreditados en autos y el absoluto desinterés del progenitor por el hijo desde poco después de su nacimiento, acontecido el día 17.3.1995, no solo por cuanto el paradero del progenitor hubo de ser averiguado mediante el auxilio de la Policía sino también porque, emplazado personalmente, con entrega de copia de la demanda, no compareció al acto del juicio ni ha intervenido en el trámite de recurso, resultando de todo ello no solo la dejación absoluta de sus obligaciones como padre y la ausencia de toda relación con el hijo, sino el nulo interés del demandado en la relación paterno filiar. También ha de decirse que, como señaló el Ministerio Fiscal, se estima beneficiosa para el menor, atendido el resultado de la exploración del mismo, de la que resulta que no ha conocido a su padre mas en una fotografía de cuando era pequeño, careciendo de toda relación afectiva con el mismo, no deseándola y pretendiendo que se suprima la potestad del progenitor sobre el y se ostente únicamente por la madre, mientras que mantiene una buena relación con la pareja sentimental de la demandante, con una adecuada relación de afectividad con su madre biológica y la pareja de ésta.

Por ello es parecer de la Sala que concurren las exigencias que se vienen requiriendo para acordar la medida de privación de la patria potestad, pues se aprecia un incumplimiento absoluto por el progenitor de los deberes inherentes a ella, concurriendo los requisitos exigibles para ello conforme al art. 170 CC . Y si bien, como tiende declarado esta Sala, por ejemplo en sentencia de 27/02/2008 , "..... la petición de privación de la patria potestad, por la gravedad que encierra, ha de ser examinada y valorada cautelosa y restrictivamente, poniéndose en relación únicamente en presencia de incumplimientos claros e importantes de los deberes inherentes a la misma", no puede confundirse la valoración restrictiva con la inaplicación del precepto que permite privar de la patria potestad al progenitor que incumpla los deberes inherentes a la misma maxime cuando el incumplimiento es, como en el presente caso, total y absoluto.

No puede olvidarse que, como tiene declarado el la STS de 24-4-2000 dice "La patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 EDL 1990/15270, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (art. 2 EDL 1996/13744 ).

Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Por ello, la propia Convención, en su art. 9.1 después de establecer que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres, contra la voluntad de éstos, a continuación añade que esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño. Este interés superior del niño, que implícitamente está recogido también en el art. 154 del Código civil cuando dispone que la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, es el que tiene en cuenta la sentencia impugnada para confirmar la del Juzgado que decretó la privación de la patria potestad a los demandados, en conformidad con lo establecido en el art. 170 del citado Cuerpo legal . El acierto de la juzgadora de primera instancia lo pone de manifiesto la sentencia impugnada con la concluyente declaración que se ha reproducido más arriba en el punto 3, y que se refiere a la omisión por los demandados de los deberes de asistencia material y moral respecto a su hijo menor, desde los primeros meses de su vida, cuando las atenciones de los progenitores son absolutamente indispensables, por lo que la media de privación de la patria potestad, aunque en extremo dura para los padres, ha resultado una medida indispensable de protección de los intereses superiores del menor, o, mejor dicho, necesaria para la protección integral del menor conforme al mandato constitucional."

TERCERO.- En materia de costas y en atención a la especialidad de la materia, no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

Ha decidido:

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Esperanza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 26 de Valencia en fecha 4 de junio de 2009 dictada en procedimiento nº 1102/2008 , revocando lo dispuesto en dicha resolución, y disponiendo que D. Simón queda privado de la patria potestad sobre el hijo menor Aquilino , condenando a dicho demandado a estar y pasar por esta declaración, sin imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

NOTIFICACION.- En el mismo día notifico la Resolución anterior de fecha 27-10-11, que no es firme, indicando que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, de conformidad con lo prevenido en los artículos 468 y 477 respectivamente de la L.E.C . previo depósito en la Cuenta de Consignaciones del Juzgado , conforme a la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (introducida por L.O. 1/2009, de 3 de Noviembre); salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.,doy fe