Sentencia Civil Nº 731/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 132/2011 de 26 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 731/12

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

En la ciudad de Elche, a veintiséis de diciembre de dos mil doce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal nº 881/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Luis Antonio , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Mollá Ruiz y dirigida por el Letrado Sr/a. Carcaño Pareja, y como apelada la parte demandante Doña Magdalena , representada por el Procurador Sr/a. Pastor Esclapez y dirigida por el Letrado Sr/a. Giménez Hernández, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 25/5/10 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Diego Sarabia en nombre y representación de doña Magdalena contra D. Luis Antonio , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas respecto a su hijo común, Lucas:

I.- Se asigna la guarda y custodia del menor Lucas a la madre, aún siendo la patria potestad compartida.

II.- No se establece régimen de visitas alguno a favor del progenitor no custodio.

III.- En concepto de pensión alimenticia el padre abonará para el hijo la cantidad de 175 euros actualizables anualmente conforme a las variaciones del I.P.C., y a ingresar en la cuenta bancaria que designe la madre, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, sin perjuicio de que los gastos de índole educativa o sanitaria que tengan carácter extraordinario y deban reputarse socialmente como necesarios deban ser satisfechos por ambos progenitores por mitad.'

Dicha Sentencia fue completada por Auto de fecha 26-7-10 cuya parte dispositiva dice: 'Se completa Sentencia de 25 de mayo de 2010 en los términos siguientes: En el sentido de establecer que la pensión alimenticia acordada en la misma a cargo del progenitor no custodio, deberá ser abonada desde la fecha de interposición de la demanda, sin que existan motivos para la suspensión de la misma, solicitada por la representación del demandado.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 132/11, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 20/12/12.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.-Como cuestión previa surgió en esta instancia la constatación de la falta de grabación de la vista del juicio. Se dio traslado a las partes solicitando la actor que se resolviese sin mas tramites y invocando la demandada la nulidad de actuaciones.

La cuestión controvertida en el recurso es exclusivamente la minoración de la pensión alimenticia de 175 a 100€ y la suspensión temporal de la misma hasta tanto el actor venga a mejor fortuna.

El hecho a acreditar es la ausencia total de ingresos por parte del recurrente. Pues bien tal hecho se considera probado con la documental aportada, de ahí que sea absolutamente innecesaria la repetición del juicio para acreditar lo que ya se considera probado. Ninguna indefensión se sigue por tanto para la recurrente y ningún material probatorio de trascendencia para la resolución del contencioso se hurta al Tribunal.

No procede en consecuencia la nulidad de actuaciones, arts. 225.2 y 227 LEC .

SEGUNDO.-Entrando en el fondo del asunto, la situación es clara, el recurrente tiene un hijo al que debe prestar alimentos, por otra parte y al menos eventualmente se encuentra en situación de desempleo, no percibe prestación alguna y tiene otros dos hijos.

Solicita la reducción a 100€ mensuales.

En cuanto al montante de los alimentos, esta Sala se ha pronunciado con reiteración en cuanto ha llamado mínimo vital.

Parece evidente que la obligación de los padres de alimentar a sus hijos, es una de las obligaciones de mayor contenido ético y que no desaparece, o al menos como dice la jurisprudencia de las Audiencias 'queda difuminada', no obstante cualquier circunstancia, cuando se trata de un mínimo para la subsistencia. Es una obligación insita en la naturaleza, no obstante su consagración legal. Surge por el simple hecho del nacimiento de los hijos y desde entonces ha de entenderse como incondicional, de forma que situados en el parámetro del mínimo vital, necesariamente han de ceder otros criterios como el de proporcionalidad.

En este sentido esta Sala ha dicho: 'Por lo que se refiere al motivo del recurso, la determinación de la cuantía de los alimentos, que ha de ser proporcional al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe a tenor del artículo 146 del Código Civil , bajo el criterio fundamental del 'favor filli'. A efectos de la fijación de los alimentos, lo que el citado artículo tiene en cuenta no solo es el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino también la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia, relación de proporcionalidad que en todo caso queda fijada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos). Dicha necesidad del alimentista viene fijada jurisprudencialmente como el 'mínimo vital ' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal'. ( SAP Alicante 10/6/10 )

La cantidad fijada por el Juzgado se ajusta a lo que ésta Sala viene considerando mínimo vital, 'exigible exclusivamente en función de la relación parental, y que procede fijar a cargo incluso de quienes probadamente carecen de todo empleo o fuente de ingreso. Por tanto, con independencia de los ingresos y los gastos que pudiera tener el apelante en el momento actual, la cantidad fijada en la sentencia por el concepto citado se entiende ajustada y no procede su modificación'.

Esta Audiencia Provincial, el llamado 'mínimo vital ' lo viene fijando en la suma de 150 € mensuales (...) cantidad que se considera más ajustada a las circunstancia concurrentes en los términos del art. 146 del CC , estando, por otra parte incardinada dentro de los márgenes que este Tribunal viene asociando al mínimo vital'. Mínimo vital que viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo.

La pensión señalada a favor de los hijos, la fija la Juez a quo en 175€, esta Sala teniendo en cuenta la situación del recurrente fijara en 150€ los alimentos a favor del hijo común.

TERCERO.-En cuanto a la suspensión de la pensión, no es atendible y ello con la misma argumentación hecha para la fijación de un minino vital que ha de mantenerse, so pena de dejar sin efecto la obligación de los padres de alimentar a los hijos.

En este sentido dice la SAP Baleares 15/6/2010 : 'Es palmario y claro que la cuantía de los alimentos depende de los medios de quien debe prestarlos ( art. 146 del Código Civil ), más no lo es menos que incluso la simple falta de trabajo no extingue tal obligación, ni siquiera temporalmente, so pena de desproteger intereses públicos de mayor rango que los estrictamente particulares. En suma, salvo constancia en autos fidedigna y probada sin resquicio de duda, de que el alimentista carece total y absolutamente de recursos, la solución civil no puede ser otra que la de imponer la obligación constitucional, aunque sea en los mínimos cuantitativos que el caso concreto requiera y la realidad social imponga. No debe ser obstáculo para dicha decisión el que se criminalicen determinadas conductas de impago, pues el Derecho Penal se mueve en distintos parámetros, regidos por principios subjetivos de culpabilidad, de concreción al hecho y con causas de exención de la responsabilidad diversas a las que ahora se están contemplando. Lo que no es amparable en derecho es que, so pretexto de una falta de medios indemostrada, se intente eludir o minorar una obligación que, sin riesgo alguno de error, se impone bajo dictados distintos a los incriminatorios, pues estamos instalados en una disciplina jurídica supralegal, cuya aplicación no puede ser eludida'.

La jurisprudencia de la Audiencias hay ejemplos de no suspensión de la pensión alimenticia incluso en situaciones de privación de libertad del progenitor así la SAP de Huelva de 5 octubre 2009 que cita en el mismo sentido la SAP de Tarragona (Secc. 1ª) de 08 de febrero de 2.008 EDJ 2008/46786 y la SAP de Almería (Secc. 2ª) de 11 de abril de 2.005 EDJ 2005/231051'.

No existe probada aquí esa imposibilidad absoluta, ciertamente el padre está hoy por hoy en paro, pero eso no le impide de forma absoluta el desempeño, aun meramente ocasional, de labores que le proporcionen algún ingreso con el que atender a la ineludible obligación de mantener a sus hijos, máxime dada su profesión no desmentida de pintor.

CUARTO.-No se imponen costas en razón de la materia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

No haber lugar a la nulidad interesada y estimando en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Luis Antonio contra Doña Magdalena , debemos revocar y revocamos la misma en el pronunciamiento relativo a alimentos, fijando dicha obligación en favor del hijo y por cuenta del padre a 150€ mensuales, actualizables anualmente con arreglo a IPC. Sin costas en la alzada.

Con devolución del depósito constituído.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.