Sentencia Civil Nº 731/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 703/2012 de 08 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00731/2012

Rollo Apelación Civil núm. 703/12

Ilmos. Señores

D. CARLOS MORENO MILLAN

Presidente

D. JUAN MARTINEZ PEREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a ocho de noviembre de dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del Juicio de Divorcio que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Cartagena, con el núm. 73/11, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelada en esta alzada, Dña. Verónica (N.I.F.: NUM000 ), en ambas instancias representada por el Procurador D. Esteban Piñero Marín, siendo defendida por la Letrada Dña. Violeta del Rey Mazón; y como parte demandada en primera instancia y apelante en esta alzada: D. Ezequiel (N.I.F.: NUM001 ), en primera instancia representada por el Procurador D. Fernando Espinosa Gahete y en esta alzada por el Procurador D. José Miras López, siendo defendido por el Letrado D. Honorio Sánchez Quirante, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado de Violencia sobre la Mujer citado, con fecha 25 de enero de 2012, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: " Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Esteban Piñero Marín en representación de Verónica contra Ezequiel representado por el Procurador D. Fernando Espinosa Gahete, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por Verónica y Ezequiel y las siguientes medidas definitivas:

1º.- La guarda y custodia de los hijos menores de edad habidos en el matrimonio llamados Jorge y Carmela se atribuye a la madre Verónica , sin perjuicio de que la patria potestad sea compartida por ambos progenitores.

2º.- Se atribuye a la esposa e hijos menores habido del matrimonio la vivienda que fuera conyugal y familiar sita en La Aljorra CALLE000 número NUM002 si bien la madre y demandante en estos autos deberá comunicar al progenitor los cambios de domicilio que se produzcan en lo sucesivo, atribución que se realiza por ser del interés y en beneficio del los citados menores. El esposo deberá retirar del mismo su ajuar estrictamente personal, de no haberlo efectuado con anterioridad.

3º.- Procede fijar por ahora el siguiente régimen de visitas del padre con los menores Jorge y Carmela , hasta transcurridos tres meses desde la publicación de la sentencia los sábados alternos desde las 16 a las 19 horas en el Punto de Encuentro Familiar y en presencia de un mediador familiar de dicho centro en la forma y modo que estime por conveniente durante la visita para evitar cualquier situación que pueda perjudicar a los menores y transcurridos los 3 primeros meses hasta los 6 meses en horario de 10 a 20 horas y cuya distribución en este último caso se llevara a efecto por el mediador familiar y conforme al horario del PEF y a partir de los seis meses y previo informe del mediador familiar y en su defecto por el equipo psico-social del Instituto de Medicina Legal favorable a un régimen normalizado, este será el de fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes a las 20 horas del Domingo y vacaciones escolares por mitad.

4º.- El padre Ezequiel abonará en concepto de pensión de alimentos para cada uno de los hijos menores la suma de 600 EUROS, mensuales, en total 1.200 EU y gastos extraordinarios de los menores por mitad.

Dichas cantidades serán abonadas por el esposo por anticipado entre los días 1 al 5 de cada mes mediante ingreso a la esposa en la cuenta bancaria que ésta designe, prestación que será objeto de revisión anual y con efecto desde el primero de enero de cada año, con arreglo a las variaciones que experimente el IPC que para cada año elabora el INE u otro organismo oficial que, en su caso.

5º.- La disolución del régimen económico matrimonial de la sociedad legal de gananciales por la que se regias el matrimonio. Se confiere hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales la administración como hasta la fecha de la esposa del negocio de venta de animales y local de veterinaria denominado "Zoomar" así como el inmueble que constituía el domicilio conyugal y familiar sito en La Aljorra CALLE000 número NUM002 y el demandado la administración del negocio de compra y venta de carnes denominado "Cárnicas La Ñora", debiendo las partes abonar cada una de ellas al 50% las cargas e impuestos que recaigan sobre los bienes gananciales cuyo uso y administración vienen ostentando, sin perjuicio todo ello de las compensaciones que procedan al liquidar la sociedad legal de gananciales que se declara disuelta, régimen por el cual se regía el matrimonio. Igualmente las partes mantendrán el uso y administración de los vehículos que tenían en posesión tras la separación de hecho.

6º.- Costas. No procede hacer expresa condena en las costas a ninguna de las partes conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . "

La anterior sentencia fue aclarada por Auto de 1 de febrero de 2012, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "ACUERDO: Rectificar dicha resolución dictada con fecyha 25/01/2012, en los siguientes términos: donde dice "cabe interponer en el plazo de cinco días recurso de apelación ante este Juzgado para ante la Audiencia Provincial de Murcia" debe de decir "cabe interponer en el plazo de veinte días recurso de apelación ante este Juzgado para ante la Audiencia Provincial de Murcia".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Espinosa Gahete en nombre y representación de D. Ezequiel , e impugna el fallo de la misma en lo referido a los pronunciamientos Segundo y Cuarto del mismo, siéndole admitido, presentando el Procurador D. Esteban Piñero Marín en representación de Dña. Verónica , escrito de oposición al recurso formulado de contrario. Asimismo el Ministerio Fiscal se adhirió a la impugnación formulada por la parte demandada, interesando la revocación de la sentencia. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 703/12, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose la parte actora ahora apelada y la parte demandada y apelante en esta alzada, señalándose Deliberación y Votación para el día 6 de noviembre de 2012.

TERCERO.- Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Ezequiel se pretende que se modifique el pronunciamiento segundo de la sentencia de instancia, en el único sentido de añadir que se atribuye a la esposa e hijos menores habidos en el matrimonio el uso de la vivienda que fuera conyugal. Se indica que la sentencia de instancia omite la referencia al uso, con cita del artículo 96 del Código Civil , indicando que dicha omisión en el futuro puede plantear problemas sobre el alcance de dicha atribución.

La sentencia de instancia atribuye a la esposa e hijos menores habidos del matrimonio la vivienda que fuera conyugal y familiar, sita en La Aljorra CALLE000 número NUM002 . En el fundamento de derecho tercero se refiere lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil .

Que procede aclarar la sentencia, pues, en efecto, lo que se atribuye a la esposa e hijos menores de edad es el uso de la vivienda familiar, en los términos que prevé el artículo 96 del Código Civil .

SEGUNDO.- Se pretende, que en concepto de pensión de alimentos para cada uno de los hijos, se fije la cantidad de 200 € mensuales. Se indica que la sentencia de instancia incurre en error en la apreciación de la prueba sobre los ingresos de ambos progenitores y las necesidades de los menores, infringiendo el artículo 146 del Código Civil . En síntesis, se indica que las necesidades de los hijos para colegio asciende a 234,22 €, que no asisten a comedor, no reciben clases de apoyo y no realizan actividad extraescolar; en cuanto a los ingresos de los progenitores, se indica que el matrimonio es titular ganancial de la mercantil Cárnicas La Ñora, S.L., dedicada a dos actividades diferentes, una, compraventa al por mayor de canales de cerdo, y otra, clínica veterinaria; que además el matrimonio es titular de un establecimiento dedicado al comercio al por menor de animales, accesorios y peluquería canina; que el apelante se dedica en exclusiva a la compraventa de canales de cerdo, gestionando su esposa los otros dos negocios; se hacen alegaciones en relación con los ingresos de la esposa, refiriéndose los documentos números 17 y 1, aportado a la vista de la medidas provisionales, al informe pericial aportado en escrito de fecha 17/11/2011, y ratificado por D. Alejandro ; que es la actora quien regenta las verdaderas fuentes de ingresos de la unidad familiar. En cuanto a los ingresos del demandado se hace mención específica a la documentación aportada, que los ingresos de que dispone el apelante obtenidos por la actividad de compraventa de canales de cerdo rondada los 2.000 € mensuales, si bien dichos ingresos han disminuido, aludiéndose a los cuantiosos gastos de la actividad, así como a las deudas existentes; que ha tenido que alquilar una vivienda en Torre Pacheco, por la que abona 450 € mensuales; se hacen alegaciones en cuanto a los documentos aportados por la actora, indicando que carecen de trascendencia; en cuanto a los contratos de arrendamiento se indica que los aportados están referidos al año 2006, que la cantidad que debe ser tenida por tal concepto es la 250 € y, finalmente, se hace mención a la ausencia del cualquier signo externo de mayor capacidad económica del apelante.

La sentencia de instancia fija en concepto de pensión de alimentos para cada uno de los hijos menores la cantidad de 600 €, en total 1.200 €, que deberá abonar el padre, D. Ezequiel . Se hace mención a la actividad negocial de Cárnicas La Ñora, que administra el demandado, D. Ezequiel , a los ingresos medios mensuales entre compras y ventas de ganado ya sacrificado a minoristas, de unos 9.697,028 € de media desde enero de 2011 hasta junio de 2012; se hace referencia a los gastos de unos 2.400 € y otros más por impuestos de actividad y cantidad que se abona al matadero que se pueden elevar a 3.000 € de media mensual; se refieren 900 € por alquiler de tres viviendas en las Lomas de Mina, propiedad del demandado; que los ingresos medios del demandado por su actividad mercantil y de rentas de inmuebles superaría los 4.000 €; que el negocio que gestiona la demandante, según la declaración semestral del IRPF de enero a junio de 2.011, arroja unos rendimientos negativos de 878,05 €, estimándose ponderada la cantidad de 600 € para cada uno de los hijos dadas las necesidades de los mismos y los ingresos estimados del progenitor no custodio .

TERCERO.- Que la anterior pretensión, relativa a la pensión por alimentos de los hijos, se estima parcialmente, en cuanto se acuerda fijar la cantidad de 450 € para cada uno de los hijos menores de edad, pues, por las razones que se expondrán a continuación, se considera que la misma se ajusta mejor al principio de proporcionalidad, previsto en el artículo 146 del Código Civil . Y a este fin hay que indicar que en los autos no existe una prueba pericial rigurosa y objetiva que acredite de manera plenamente convincente que los beneficios que obtiene el demandado y apelante, por la compraventa de canales de cerdo, sean los que se refieren en el recurso, ni tampoco que los ingresos que percibe mensualmente sean los que se afirman en instancia. Lo único que queda acreditado es que el apelante en la declaración del IRPF del ejercicio 2010 declaró un rendimiento neto de 12.620,49 €, y que de la declaración del Impuesto de Sociedades, así de la facturación incorporada a los autos, resulta que el demandado tiene un elevado volumen de operaciones en la actividad que realiza en la mercantil Cárnicas La Ñora, S.L., por lo que se puede afirmar que los ingresos fiscales declarados pueden no corresponderse con los reales. En el propio informe aportado por la parte apelante se cuantifican unos beneficios en el ejercicio 2009 por importe de 25.209,86 €. A la vista de estos datos, se considera que la cantidad de 200 € mensuales que se postula es injustificada e insuficiente, sin embargo sí se considera excesiva la cantidad de 600 € señalada en instancia, ello teniendo en consideración el hecho de que el demandado tiene que afrontar el pago de la mitad del préstamo hipotecario que grava la vivienda y el local y que tiene alquilada una vivienda por importe de 450 €. Por otra parte, la cantidad de 450 € para cada uno de los hijos, se estima que cubre de manera adecuada las necesidades de los mismos, derivadas del derecho de alimentos de que son titulares, con la extensión que se definen éstos en el artículo 142 del Código Civil , teniéndose también en cuenta de que no se ha acreditado que los hijos menores tengan gastos distintos y superiores a los normales por actividades escolares o extraescolares o por el nivel social en que se ha desenvuelto la vida familiar, debiéndose también indicar que la madre de los menores desarrolla actividad negocial por una tienda de animales y por clínica veterinaria.

Procede, pues, estimar en parte el recurso de apelación, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, en lo relativo al uso de la vivienda, como a la moderación de la pensión por alimentos. No se comparte, por consiguiente, alegado en el escrito de oposición al recurso formulado en nombre de Doña Verónica .

CUARTO.- Que no hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC al estimarse parcialmente el recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Espinosa Gahete en nombre y representación de D. Ezequiel , así como la adhesión formulada por el Ministerio Fiscal, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez, titular del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Cartagena en fecha 25 de enero de 2012 , en los autos de Juicio de Divorcio seguidos ante el mismo con el número 73/11, en cuanto por la presente se aclara la sentencia de instancia, en el sentido de que se atribuye a la esposa e hijos menores habidos del matrimonio el uso de la vivienda que fuera conyugal, y en cuanto a la pensión por alimentos se acuerda fijar la cantidad de 450 € para cada uno de los hijos (900 € en total), con efectos esta cantidad desde la fecha de la presente, manteniéndose lo acordado en instancia en cuanto a la fecha de abono y de actualización. En todo lo demás se mantiene idéntico el pronunciamiento de instancia. No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo "concepto" la indicación "Recurso" seguida del código "06 Civil-Casación" o "04 Civil-Extraordinario por infracción procesal". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación "recurso" seguida del código "06 Civil-Casación" o "04 Civil-Extraordinario por infracción procesal".

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.