Sentencia Civil Nº 731/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1074/2012 de 24 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1074/2012-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 16 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 561/2011

S E N T E N C I A Nº 731/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a veinticutro de octubre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 561/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 16 Barcelona, a instancia de Dña. Agustina (IMPUGNANTE), representada por la procuradora Dña. RAQUEL FERNANDEZ ARAMBURU GIMÉNEZ y dirigida por la letrada Dña. SILVIA SARDÀ JUANOLA, contra D. Jeronimo , representado por el procurador D. NOEL MAS BAGA MUNNE y dirigido por la letrada D. CRISTINA MONTIJANO PEREZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de abril de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia

apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio entre Dña Agustina y D. Jeronimo debo acordar:

1. La disolución del vínculo matrimonial por divorcio del matrimonio celebrado por Dña. Agustina y D. Jeronimo el 22 de Marzo de 1997 en Lima ( Perú).

2. Acordar las siguintes medidas definitivas:

1º) La custodia de los hijos menores se atribuye a la madre, teniendo compartida la potestad con el otro progenitor, que deberá consentir en cuanto asuntos de interés se presenten en la vida de los hijos.

2º) Se reconoce al padre el derecho de visitas que libremente acuerden ambos progenitores y, en su defecto, el siguinte: 1º) los progenitores se alternarán en el disfrute completo de los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa, correspondiendo a la madre los años pares la Navidad y los impares la Semana Santa y al padre los impares la Navidad y los pares la Semana Santa; 2º) corresponderá al padre disfrutar de los meses de Julio y Agosto por entero con sus hijos, ya sea en Barcelona o en Perú, debiendo en cualquier caso pagar los gastos de traslado de los tres menores para el caso de decidir el padre que se cumplan en Perú, o los personales de traslado a Barcelona; durante estos dos meses y para el caso de que la madre coincida en Perú, podrá disfrutar de dos fines de semana al mes, de viernes a domingo, recogiendo ésta a los menores del domicilio paterno y retornándolos al mismo.

3º) El padre ingresará, en concepto de alimentos, la cantidad de 125.-€ por hijo (500.-€ en total), por mensualidades anticipadas , dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año; este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que señale la madre.

Las anteriores cantidades serán actualizadas anualmente conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios consistentes en lso médicos no cubiertos por seguridad social ni mutua y actividades extraordinarias futuras escogidas de mutuo acuerdo, serán por mitad.

4º) atribuir el uso del domicilio familiar a la esposa como progenitor custodio.

5º) Establecer una pensión compensatoria a favor de la esposa y con cargo al esposo de 100.-€ al mes, por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año; este importe se hará en la cuenta corriente o de ahorro que señale la madre.

Las anteriores cantidades serán actualizadas anualmente conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

No se hace especial condena en costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 16 de octubre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio del matrimonio constituido por D. Jeronimo y Doña Agustina , ha sido objeto de recurso de apelación por el esposo y de impugnación por la esposa.

En la formulación del recurso de apelación se solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia : A ) La reducción de la pensión de alimentos de los cuatro hijos del matrimonio, a cargo del progenitor, hasta la suma de 50 euros mensuales para todos ellos, o subsidiariamente en la cantidad que se estime conveniente; B ) La dejación sin efecto de la pensión compensatoria por desequilibrio económico concedida a la contraparte, o subsidiariamente se limite temporalmente a tres años, desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

La impugnante de la sentencia, tras inicialmente oponerse a las pretensiones del recurso de apelación, ha peticionado : A ) El incremento de la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos del matrimonio, hasta 1.000 euros mensuales para todos ellos, y; B ) El aumento de la suma concedida en concepto de pensión compensatoria por desequilibrio económico, hasta un montante de 200 euros mensuales.

El demandado se ha opuesto a la impugnación de la sentencia, mientras que el Ministerio Fiscal ha instado la plena confirmación de la misma, con desestimación de las pretensiones que, en cuanto a los hijos menores de edad, efectúan las partes en el recurso de apelación y mediante el instituto procesal de la impugnación.

SEGUNDO.- Los hijos del matrimonio CRISTINA, LEONARDO y DIEGO, son menores de edad, encontrándose sujetos a la guarda y custodia de su madre, por decisión judicial adoptada en la sentencia de divorcio. El descendiente GIAN MARCEL ya tiene en la actualidad 19 años de edad, conviviendo con su progenitora y careciendo de plena independencia económica, al estar cursando estudios universitarios.

En la demanda rectora de la relación jurídico-procesal, se explicitan unos gastos alimenticios de los cuatro hijos de 950 euros mensuales, solicitándose la contribución del progenitor mediante la constitución de una pensión de alimentos de 600 euros mensuales, es decir de 150 euros mensuales para cada uno de ellos. En el acto de la vista del juicio, en la primera instancia, se instó el aumento de la cuantía de las pensiones alimenticias, hasta un importe de 1.000 euros mensuales, por concurrencia de circunstancias sobrevenidas, por el acceso a la formación universitaria del hijo mayor de edad, y por haber sido desalojada la madre e hijos de la vivienda familiar, por ejecución hipotecaria, con subasta de la misma.

La situación económica del esposo es deficitaria, pues se ha trasladado a PERU, percibiendo por su actividad laboral un salario de 675 soles peruanos, equivalentes a 200 euros mensuales. En las actuaciones no consta la percepción de mayores ingresos por parte del demandado, con los que ha de atender sus propias necesidades vitales y las de sus hijos menores de edad, como obligación de carácter ineludible derivada de la patria potestad, y del hijo mayor de edad, siempre en atención de sus posibilidades económicas, y con aplicación, no obstante, de un mínimo vital ineludible. La progenitora también ha de participar en la contribución de las necesidades de sus hijos, en base a sus posibilidades económicas, al tratarse de obligación de naturaleza mancomunada. La misma recibía en el momento del escrito de demanda un subsidio de 426 euros mensuales, si bien siempre ha venido realizando labores de limpieza doméstica y de cuidado de ancianos, en la llamada economía sumergida.

Teniéndose en cuenta el contenido de los alimentos del artículo 237.1 del Código Civil de Cataluña , el carácter mancomunado de la obligación de prestación de alimentos, según determina el artículo 237-7 y las reglas para la determinación de su cuantía del 237-9 de tal Texto legal, consideramos que el progenitor ha de procurar la obtención de ingresos suficientes para atender las mínimas necesidades vitales de sus hijos, como obligación legal de carácter ineludible. En base a tales consideraciones ha de mantenerse la suma de 125 euros mensuales para cada uno de ellos, confirmándose pues al respecto la sentencia de primera instancia, y sin que en consecuencia proceda estimar la pretensión de su aumento, contenida en el escrito de impugnación de la sentencia, ni la de su reducción, en el recurso de apelación.

TERCERO.- La situación económica descrita en el anterior fundamento jurídico de esta nuestra sentencia, reveladora del status de las partes en el momento de la ruptura o crisis matrimonial, instante que ha de tenerse en cuenta para apreciar la concurrencia del desequilibrio económico para la constitución de una pensión compensatoria del artículo 233-14 del Código Civil de Cataluña , no permite considerar la virtualización de sus presupuestos legales, pues el demandado, con su salario precario de 200 euros ha de atender las obligaciones alimenticias de sus hijos, lo que implicará la necesidad de obtener percepciones mayores para subvenir el mínimo vital de los mismos, señalado en la sentencia.

La demandante ha venido trabajando en actividades de limpieza y cuidado de ancianos, que ha supuesto la obtención de medios económicos. Además tiene la profesión de psicóloga, habiendo trabajado como tal durante un tiempo.

La ausencia de la situación de desequilibrio económico, base o fundamento para la concesión de la pensión compensatoria, es evidente, por lo que procede la dejación sin efecto de la misma, desde la fecha de su concesión en la sentencia de primera instancia, momento en el que ya no concurrían sus presupuestos legales.

CUARTO.- La estimación en parte del recurso de apelación determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La concurrencia de dudas de hecho, sobre el alcance de la capacidad económica del demandado, es motivo suficiente para no efectuar especial condena de las costas procesales derivadas de la impugnación de la sentencia, no obstante su desestimación, en base a las prescripciones de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. NOEL MAS-BAGA MUNNE, en nombre y representación de D. Jeronimo , y de otra parte se desestima la impugnación formulada por la Procuradora Doña RAQUEL FERNANDEZ-ARAMBURU GIMENEZ, en nombre y representación de Doña Agustina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 16 de Barcelona, en fecha 27 de abril de 2012 , en proceso contencioso de divorcio, número 561/2011, con revocación parcial de la sentencia de primera instancia, en el único sentido de extinguir la pensión compensatoria por desequilibrio económico concedida a la accionante, con efectos desde la fecha del dictado de la sentencia del primer grado jurisdiccional, confirmándose en lo demás la misma, y sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación y de la impugnación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.