Sentencia CIVIL Nº 731/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1125/2015 de 05 de Octubre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 731/2016

Barcelona, 5 de octubre de 2016

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados

Dª. Margarita Noblejas Negrillo

Dª. M. José Pérez Tormo

Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)

Rollo 1125/2015

Divorcio n. 116/2014

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 3 Cerdanyola del Vallés

Apelante: Rocío

Abogado: José Ruz García

Procurador: Ivan Benjamin del Barrio Estevi

Apelado: Juan Ramón

Abogado: Juan Pagán Valera

Procurador: Francesc Fernández Anguera

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 5 de mayo de 2015 es del tenor literal siguiente: ''FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Don Juan Ramón contra Doña Rocío DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por razón de divorcio el matrimonio hasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, adoptándose la siguiente medida definitiva:

Declarar la división de la cosa común, vivienda y ajuar familiar sita en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 NUM002 de Ripollet (inscrita en el Registro de la Propiedad número 2 de Cerdanyola del Vallès, Tomo NUM003, Libro NUM004, Folio NUM005, Finca NUM006) con extinción del condominio existente entre las partes, sin atribución del uso a ninguna de ellas.

Se declara que se extingue la pensión de alimentos en favor de los hijos a satisfacer por el demandante (sin carácter retroactivo con relación al hijo Anton).

No procede hacer pronunciamiento en materia de costas procesales.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 4 de octubre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada ha acordado la extinción de las pensiones de alimentos establecidas para los hijos en la sentencia de separación de 3-6-2004, la extinción del uso del domicilio familiar atribuido a la Sra. Rocío y a los hijos en la sentencia de separación y la división del bien común. En el recurso de apelación se invocan tres motivos de apelación principales y uno subsidiario de nulidad por incongruencia e indefensión debiendo proceder al examen particularizado de cada motivo.

Se alega infracción jurisprudencial y legal de los pactos asumidos en el convenio regulador y vulneración de lo convenido, infracción de pacta sunt servanda respecto al uso de la vivienda y respecto a la división acordada.

En cuanto al uso de la vivienda se alega que en el convenio de separación aprobado por sentencia de 3-6-2004 se atribuyó el uso de la vivienda a la esposa y a los hijos hasta la independencia económica de los hijos estimando que no son aplicables las causas de extinción de la atribución de uso del artículo 233-24,1 CCC por finalización de la guarda al no haberse hecho la atribución por razón de la guarda y art. 233-24, 2b CCC por convivencia de la pareja de la madre en la vivienda, por no haberse hecho la atribución por razón de necesidad. Examinada la fundamentación jurídica de la sentencia, entendemos que la misma ha tenido en consideración el pacto del convenio regulador de separación por cuanto ha examinado en primer lugar si procedía o no la extinción de la pensión de alimentos y al extinguir la pensión de ambos hijos mayores de edad afirma que no concurre supuesto de mantenimiento de la atribución de uso, es decir, acuerda la extinción por la causa pactada. El término independencia económica acogido en el convenio regulador debe interpretarse en sentido restrictivo y entenderse que concurre cuando resulta procedente la extinción de las pensiones alimenticias en el proceso matrimonial, pues como se ha señalado de forma reiterada la obligación de alimentos de los hijos menores y mayores de edad tiene distinto alcance y contenido configurándose la primera como una obligación de alto contenido ético, de inexcusable cumplimiento y entendida en un sentido amplio ( art. 236-17, 1 CCC) y la segunda como una obligación que se reduce a lo indispensable tal y como establece el artículo 237-1 del CCCat ( STSJC de 29-2-2012 -ROJ: STSJ CAT 1947/2012- ECLI:ES:TSJCAT:2012:1947).

En cuanto a la división del bien acordada alega existencia de pacto de indivisión en el convenio regulador de separación. Examinados los términos del pacto la Sala entiende que no hay pacto de indivisión. En el convenio se acordó que 'cuando los hijos sean independientes los cónyuges acordarán lo que crean más conveniente respecto a la venta de la casa'. No se pacta renuncia a la acción de división ni que el bien sea indivisible hasta la independencia económica de los hijos. El pacto de indivisión (art. 552-10 CCC) es un pacto restrictivo de un derecho y como tal tiene que manifestarse, de manera clara y definitiva y concluyente, por actos que demuestren, fuera de toda duda, la voluntad de renunciar de quien tiene capacidad para ello sin posibilidad de presumirla ( STS de 30 de marzo de 2000). Por otra parte el artículo 552-10 CCC, aplicable según la disposición transitoria quinta de la Llei 5/2006, establece un plazo máximo de 10 años para el pacto de indivisión (en el mismo sentido el art. 400 CC) por lo que de existir dicho pacto carecería de vigencia. En definitiva, debe concluirse que la división acordada no infringe pacto alguno y debe acordarse en aplicación de lo dispuesto en el art. 232-12 CCC.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de apelación se alega infracción por aplicación indebida del art. 232-12 CCC e infracción de la D. A 3ª al no haberse aportado inventario y no haberse seguido el procedimiento. La D. A 3ª de la Ley 25/2010 de 29 de julio que aprueba el libro II del CCC tiene dos apartados, el primero de ellos al que se hace referencia en el recurso exige la presentación de inventario para determinar en el procedimiento matrimonial la compensación por razón del trabajo (arts. 232-5 y ss CCC), no para ejercitar la acción de división de cosa común. No cabe estimar infringido el apartado de una disposición que no resulta aplicable por referirse a una pretensión totalmente distinta. El segundo apartado hace referencia a la liquidación de los regímenes económicos de comunidad, lo que no es el caso, remitiéndose al procedimiento regulado en la LEC en los arts. 806 a 811 y dispone que también se ha de aplicar este procedimiento para dividir los bienes en comunidad ordinaria indivisa en el supuesto a que hace referencia el art. 232-12,2 CCC.

La normativa que rige esta materia es la siguiente: el art. 232-12 del CCC permite acumular la acción de división de cosa común a los procedimientos matrimoniales respecto a los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa; el art. 233- 4,2 recoge dicha medida como definitiva; si los bienes son varios, el apartado segundo del art. 232-12 prevé la posibilidad, si uno de los cónyuges lo pide, de que los bienes puedan considerarse en su conjunto a los efectos de formar lotes y adjudicarlos y la Disposición Adicional 3ª, 2º de la Ley 25/2010 de 29 de julio que aprueba el Libro II del CCC se remite al procedimiento de los artículos 806 a 811 de la LEC. Cuando el bien es uno solo habrá que acudir a los art. 552-11 CCC.

El procedimiento de la LEC al que se remite la D. A 3ª es aplicable para la división de los bienes comunes en régimen de separación de bienes cuando se haya ejercitado previamente en el procedimiento matrimonial la acción de división de la cosa común. Sin pronunciamiento de división no hay ejecución. No puede acudirse al procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial ( arts. 806 a 811 LEC) porque no existe una masa común de bienes como ocurre en el régimen de sociedad de gananciales, sino bienes en común que deben ser previamente divididos. El CCC contempla la remisión a un procedimiento de liquidación solo en el supuesto en que haya más de un bien a dividir -de ahí la remisión al párrafo 2º del artículo 232-12 que hace referencia a 'varios bienes- puesto que si hay un solo bien el trámite a seguir es el del artículo 552-11 del CCCat.

Concluyendo, la acción de división debe ejercitarse en el procedimiento matrimonial y si hay varios bienes comunes sobre los cuales se ha estimado la acción de división se procederá a su liquidación a través del procedimiento de los art. 806 y siguientes de la LEC, aun cuando la remisión debe entenderse efectuada al art. 810 por cuanto es la sentencia matrimonial la que determina los bienes comunes que se han de dividir.

Entendemos por tanto que no se ha infringido la Disposición Adicional 3ª y que el procedimiento es el adecuado. Se desestima por tanto el motivo.

TERCERO.- Como tercer motivo de apelación se alega omisión de valoración de la prueba del interrogatorio en cuanto al hijo Mauricio e infracción del art. 233-4, 237-7 y 237-8 CCC al acordar la extinción de la pensión de alimentos de los hijos. La prueba aportada no permite alcanzar una conclusión diferente a la recogida en la sentencia. Respecto al hijo mayor Mauricio de 24 años en el momento de plantearse la demanda y 26 en el momento de resolverse el recurso, se ha probado que esta de alta en el INEM buscando trabajo y que no estudia y no se ha probado que no se encuentre en condiciones o disposición de trabajar. Se ha aportado un informe médico datado en 2003 que recoge un diagnóstico de Trastorno de Atención con hiperactividad y de conducta y que ha tenido dificultades con los estudios necesitando apoyos especiales pero no se han aportado informes actualizados ni ningún otro elemento de prueba que permita afirmar que no se encuentra en disposición de tener ingresos o inhabilitado para trabajar. El art. 233-4,2 contempla la posibilidad de fijar alimentos a favor de los hijos mayores de edad, pero se prevé de forma expresa que se mantengan dichos alimentos hasta que los hijos tengan ingresos propios o estén en disposición de tenerlos ( art. 233-4 CCCat), lo que debe interpretarse en el sentido de entender que basta con que se encuentren en condiciones de acceder a un trabajo que les reporte ingresos -capacidad en abstracto - para que cese la obligación de alimentos de los hijos mayores dentro de un procedimiento de familia. Si dicho precepto lo ponemos en relación con el art. 237-1 que limita los alimentos a aquello que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada y a los gastos de formación si es menor y para la continuación de la formación después de alcanzada la mayoría de edad, si no la ha terminado por causa no imputable siempre que mantenga un rendimiento regular, y en el caso contemplado el hijo ha dado por finalizada su formación, debemos concluir que se encuentra en disposición de acceder a un trabajo y a unos ingresos pues no se prueba causa que le inhabilite para ello y el diagnóstico en 2003 de un TDAH y trastorno de conducta y las manifestaciones del padre en el interrogatorio no se consideran suficientes para ello. Procede por tanto confirmar la extinción de alimentos del hijo Mauricio.

Respecto al otro hijo Anton de 20 años en el momento de formularse la demanda y ahora 22, se ha probado alta en la Seguridad Social desde noviembre de 2013 en la empresa El Racó de Catalunya. El art. 237-9, 2 CCC impone al alimentado la obligación de comunicar al alimentante las modificaciones de circunstancias que determinen la reducción o la supresión de los alimentos tan pronto como se produzcan. Ello quiere decir, si lo ponemos en relación con las normas que sobre la carga de la prueba se establecen en el artículo 217 de la LEC, que la carga de la prueba de la modificación no siempre recae en la persona que la solicita. En este caso, siendo el objeto de debate la procedencia de mantener o no la pensión de alimentos del hijo, corresponde al progenitor que reclama su mantenimiento acreditar lo que afirma en el recurso. Solo ha aportado una nómina, la de febrero de 2014 de 625,95 euros. No aporta las demás nóminas ni la baja en dicho empleo. Con las pruebas practicadas debe afirmarse que ha accedido al mercado laboral y que tiene ingresos propios o esta en disposición de tenerlos. Debe confirmarse la extinción de la pensión de alimentos.

CUARTO.- Caso de desestimarse los motivos de apelación la parte apelante solicita la nulidad de la sentencia por incongruencia y modificación de la causa de pedir al haberse apartado del debate realizado entre las partes con indefensión para la recurrente. Afirma que en la demanda se planteó la petición de divorcio y la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de separación y que en base a dichas pretensiones la demandada formuló la contestación. En la sentencia se mantiene la tesis de que el procedimiento de divorcio es un procedimiento autónomo y que no estamos ante una modificación de circunstancias. Alega infracción de los arts. 216 y 218 LEC. No procede declarar la nulidad. Pese a las consideraciones contenidas en la sentencia sobre la naturaleza o carácter autónomo del procedimiento de divorcio, que la Audiencia Provincial de Barcelona no comparte (sentencia sec. 12 de 8-6-2011 -ROJ: SAP B 6982/2011- y sentencia, sec. 18 de 10-7-2012 (ROJ: SAP B 8893/2012), la premisa de que parte el Juez a quo no implica un planteamiento diferente de las cuestiones en los términos en que han sido presentadas por ambas partes. Como se ha señalado en los fundamentos anteriores se ha partido del contenido de los pactos del convenio aunque su interpretación, así como la valoración de los hechos actuales, no coincida con la mantenida por la parte recurrente. Ni se ha alterado la causa de pedir ni se ha resuelto sobre cuestiones distintas de las planteadas, ni se ha causado indefensión. Por otra parte y con carácter general, cabe señalar con cita de la sentencia del TS de 9-12-2008 que no hay incongruencia por haberse recogido en la sentencia consideraciones y fundamentos jurídicos no aportados por las partes en aplicación de los principios 'iura novit curia' y 'da mihi facturo, ego dabo tibi ius'; no puede confundirse la incongruencia con un supuesto derecho a una resolución conforme a los razonamientos y postulados de las partes y no existe incongruencia si el cambio del punto de vista jurídico de la sentencia con relación a la demanda se ha verificado con acatamiento del componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada y que como explica la Sentencia de 23 de mayo de 2006 -con cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional 109/1985, de 8 de octubre, y de las Sentencias de esta Sala de 4 de mayo y 2 de noviembre de 1993-, lo que hay que resolver es la esencia de las peticiones, midiendo el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, con la obligada precisión de que el ajuste del fallo a las pretensiones deducidas y a los hechos que las fundamentan no requiere una literal concordancia, sino que ha de ser racional y flexible. Como concluye la Sentencia de 23 de mayo de 2006, basta, en fin, que el fallo guarde acatamiento a la sustancia de lo pedido, pues lo importante es que las declaraciones del fallo tengan virtud y eficacia suficientes para dejar resueltos todos los puntos que fueron materia de debate.

Se desestima por tanto el recurso.

QUINTO.- No se hace pronunciamiento de condena en costas pese a la desestimación del recurso por concurrir dudas de hecho ( art. 394 LEC).

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por Rocío, contra la sentencia de 5 de mayo de 2015 del Juzgado de Primera Instancia n. 3 de Cerdanyola del Vallés en autos de Divorcio n. 116/2014, de los que el presente rollo dimana, SE CONFIRMA la expresada resolución, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.