Sentencia Civil Nº 731/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1643/2015 de 13 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0269416

Recurso de Apelación 1643/2015

Autos Nº: 720/14

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE LOS DE DIRECCION000

Apelante- demandado: DON David

Procuradora: DOÑA GLORIA ARIAS ARANDA

Apelante-demandante: DOÑA Lourdes

Procuradora: DOÑA MARGARITA MARIA SANCHEZ JIMENEZ

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA LUCIA LEGIDO GIL

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña LUCIA LEGIDO GIL

En Madrid, a trece de octubre de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de guarda y custodia seguidos, bajo el nº 720/14 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de los de DIRECCION000 , entre partes:

De una, como apelante-demandado Don David , representado por la Procuradora Doña Gloria Arias Aranda.

De la otra, como apelante-demandante Doña Lourdes , representada por la Procuradora Doña Margarita María Sánchez Jiménez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña LUCIA LEGIDO GIL.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 20 de febrero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando parcialmente la demanda formulada por Procurador de los Tribunales Dña. Adelaida Isabel Arranz, en nombre y representación de Dña. Lourdes , contra D. David , representado por el Procurador de los Tribunales, D. Álvaro Carrasco Posada, debo acordar las siguientes medidas personales en relación al hijo menor, Secundino :

1º.- El menor quedará bajo la guarda y custodia de la madre, teniendo compartida la patria potestad que ejercitará con el otro progenitor, él cual habrá de ser consultado en todos los casos de importancia en la vida de aquél tales como enfermedades, operaciones quirúrgicas, viajes al extranjero...resolviendo el juez en caso de discrepancia entre ambos progenitores.

2º.- Se reconoce al padre, el derecho-deber de visitas que libremente acuerden las partes y en su defecto, el siguiente: un régimen ordinario de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o actividad extraescolar, hasta el domingo a las 20:00 horas, además dos tardes entre semana, en que no corresponda al padre el fin de semana, desde la salida del colegio, o actividad extraescolar hasta las 20:00 . En defecto de acuerdo, dichas tardes serán las correspondientes al martes y al jueves. Si el día anterior o posterior al fin de semana fuera fiesta y/o puente escolar o día no lectivo, el mismo quedara unido al fin de semana.

Las fiestas intersemanales no unidas al fin de semana se repartirán alternativamente, estando los menores con el progenitor que le corresponda de 10:00 a 20:00 horas, comenzando por el Sr David . Asimismo, el día del padre, el menor lo pasará con el Sr. David , y el día de la madre con la Sra. Lourdes con el horario anteriormente reseñado.

En cuanto a las vacaciones de Navidad y Semana Santa y Verano las mismas serán repartidas equitativamente para que ambos progenitores puedan disfrutar de la compañía del hijo, repartiéndose en dos periodos de tal forma que:

Navidad: EI primer periodo comprende desde la salida del colegio del último día lectivo hasta las 20 horas del dia 30 de Diciembre; y el segundo periodo abarca desde las 20 horas del 30 de Diciembre hasta el ultimo día no lectivo a las 20 horas, correspondiendo a la madre el primer periodo en los años impares y el segundo al padre, y siendo a la inversa en los años pares.-

Semana Santa: Dicho periodo será disfrutado en su totalidad los años pares por la madre, y los impares por el padre.

En cuanto a las vacaciones de verano las mismas serán repartidas por mitad, dividiéndose en dos periodos: EI primer periodo desde la salida del colegio del ultimo día lectivo hasta el 31 de Julio a las 20:00 horas, hasta el día anterior al inicio del curso escolar.

Ambos progenitores deberán comunicarse recíprocamente el lugar, dirección y numero de teléfono si lo hubiere del lugar donde pasen con su hijo los periodos vacacionales aquí reseñados.

El niño, será recogido y reintegrado al/en el domicilio de la madre a través de la persona de confianza que los progenitores designen en caso de conflicto.

En todo momento el progenitor con el que se encuentre el menor permitirá y facilitará la comunicación por escrito, teléfono, correo electrónico y cualquier otro medio análogo con el otro progenitor dentro de un horario que proteja el debido orden domestico.

No obstante lo anterior, dicho régimen de comunicaciones y visitas podrá modificarse de común acuerdo teniendo siempre en cuenta el interés y bienestar de los menores.

3º.- El padre deberá abonar en concepto de alimentos a favor de su hijo menor la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS ( 150 EUR) mensuales actualizables anualmente según IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya. Dicha pensión irá destinada a la cobertura de la totalidad de los gastos del menor relativos a la habitación, asistencia médica, vestido, manutención y escolaridad, incluidos estudios, material escolar, libros y actividades extraescolares. Además de esta cantidad, el padre deberá contribuir a la mitad de los gastos extraordinarios, que comprenden aquellos que no se hayan podido prever o que previstos resulten desproporcionados con el importe de la pensión según las circunstancias y que resulten necesarios para la formación, escolar, académica, profesional y para su salud. Para que su devengo pueda vincular al otro progenitor, antes de concertar la obligación, deben ser acordados por mutuo acuerdo que conste debidamente documentado o, en caso de discrepancia, fijados por la autoridad judicial, que decidirá la controversia siempre con carácter previo, salvo cuando se trate de circunstancias absolutamente urgentes, necesarias y perentorias.

4º.- No se efectúa expreso pronunciamiento en materia de costas procesales.

Esta resolución es inmediatamente ejecutable de conformidad con lo dispuesto en el art. 774.5 de la LEC . y desplaza la necesidad de emisión de auto de medidas provisionales.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don David escrito de oposición y el Ministerio Fiscal escrito de oposición al recurso de Dª Lourdes y de adhesión al recurso de Don David .

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 3 de octubre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ventilan en esta segunda instancia sendos recursos de apelación interpuestos por cada una de las partes litigantes en procedimiento de medidas paternofiliales del que conoció el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 , incoado a virtud de demanda formulada por Dª. Lourdes frente a D. David .

Centrando de inicio el objeto de controversia que pervive en esta alzada habrá de recordarse que la Sentencia de instancia, de fecha 20 de febrero de 2015 , en los particulares que aquí interesan, acordó, con estimación parcial de la demanda, un régimen ordinario de visitas del padre demandado para con el hijo habido de la relación con la actora ( Secundino , nacido el NUM000 de 2008), consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o actividad extraescolar, hasta el domingo a las 20:00 horas así como dos tardes intersemanales, desde la salida del colegio, o actividad extraescolar hasta las 20:00 horas, con previsión subsidiaria, en defecto de acuerdo entre progenitores, de que dichas visitas se llevarían a cabo las tardes de martes y jueves. Esta previsión de visitas intersemanales se pautaba únicamente para las semanas 'en que no corresponda al padre el fin de semana', inciso éste último que combate la representación procesal del padre con ocasión de su recurso, y al que se adhirió el Ministerio Fiscal.

Y, en relación con la pensión alimenticia, sobre la que versa el recurso de apelación formulado por la madre, habiendo oscilado la controversia en la instancia entre los 300 euros que peticionaba aquélla en su escrito de demanda y los 100 euros que ofreció el padre, se acordó en la Sentencia apelada la fijación de un importe mensual de 150 euros. A la prosperabilidad de este recurso se opuso tanto la representación procesal de la parte contraria como el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-El recurso que, frente a la antedicha Sentencia, presentó la representación procesal de la madre del menor versa únicamente sobre el particular relativo a la pensión alimenticia. Con impropia invocación del art. 459 LEC y simultánea denuncia de error en la valoración de la prueba cometida por el Juzgadora quo, considera la recurrente haberse infringido lo dispuesto en los arts 93 , 142 , 146 y 158 CC . Insiste la madre en tener por cierta una capacidad económica en el padre superior a la por él referida y tomada en consideración por el Juzgador de instancia. E infiere tal aserto, según argumentaciones de su recurso, de circunstancias fácticas tales como la amplia experiencia del demandado en el mundo de la hostelería, como camarero; la falta de búsqueda activa de empleo por su parte; y su elevado nivel de gastos, entre otros, por desplazamientos. Recordaba además la recurrente la constancia cierta en autos de alguna contribución alimenticia del padre en importe superior al reconocido en Sentencia.

Como reiteradamente indica esta Sala, es premisa legal insoslayable en materia de determinación cuantitativa de la obligación alimenticia, en atención a lo dispuesto en los arts. 142 , 144 , 146 y 147 CC , la búsqueda de una real y justa equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante. Tal normativa, que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro, según desde antiguo viene poniendo de manifiesto nuestro Tribunal Supremo (vid. SSTS de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ). Así, la cuantía de la deuda alimenticia habrá de ser fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia, de suerte que su criterio solo puede suplirse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

Sentado lo precedente, tras el examen detallado de las actuaciones y del material probatorio unido a las mismas, considera esta Sala ponderada y ajustada la cuantía de pensión alimenticia pautada por el Juzgadora quo, por lo que el recurso de apelación que primero se estudia debe ser desestimado.

Más allá de los recelos mostrados por la madre sobre la real capacidad económica del demandado, solo se cuenta en autos con documentación económica acreditativa de ingresos reducidos: en la etapa coetánea a la interposición del litigio ascendentes a, aproximadamente, 400 euros mensuales (conforme a la documentación adjunta a la contestación a la demanda); y, con ocasión del nuevo puesto de trabajo del demandado, tras haber quedado desempleado, por importe del SMI, con 'plus trasporte, manutención y pagas prorrateadas' (según contrato de trabajo con la mercantil JUPAGEL, S.L. aportado al tiempo de la vista).

Pues bien, la valoración del juzgador de instancia sobre este particular controvertido es, en efecto, acertada. Efectivamente no existe en autos indicio solvente de superior capacidad económica ni cabeper seinferir la misma de datos, a todas luces equívocos, como los que invoca la apelante. Así, la mera experiencia del padre en el sector de hostelería en modo alguno garantiza ingresos superiores, tratándose, como se trata, de un ámbito laboral que no aporta proyección económica cierta con sola ocasión de la experiencia previa. En otro orden de cosas, en la medida en que los únicos gastos de desplazamiento que, según consta, efectúa el padre, se arbitran a efectos de atender el derecho-deber de visitas con su hijo (trayectos desde la localidad de residencia del niño - DIRECCION001 - hasta la suya propia -Alcobendas-), habrá de concluirse que el esfuerzo económico que al padre le comportan pudiera ser tan solo indicativo de una clara voluntad de perpetuar con solvencia el vínculo paternofilial, y no de una capacidad económica encubierta que pudiera quedar de esa forma evidenciada.

Por lo demás, el importe reconocido en Sentencia, los 150 euros mensuales, es próximo al que se vino asumiendo tras la ruptura, en las mensualidades del 2014 y primeras del 2015, según histórico de movimientos aportado al tiempo de la vista. En tal documentación no existen, más que puntual y ocasionalmente, aportes alimenticios del padre en importe superior al reconocido en la Sentencia apelada.

Aun cuando no se negará que el importe establecido es ajustado, se entiende que es acorde y proporcionado a la capacidad económica evidenciada. Sobre este particular tiene dicho esta Sala que resulta más beneficioso a los hijos, ya en clave defavor filii, fijar aportes realistas de pensiones, que sin duda puedan ser satisfechos por el obligado, que no otros excesivos, de imposible, difícil o sacrificado pago, por las consecuencias, incluso de índole penal, que pudieran derivar de los incumplimientos en esta materia.

A la solución confirmatoria antedicha también coadyuva, en el caso de autos, la situación económica de la madre, que se ha mantenido estable desde el inicio del litigio, como empleada de un colegio, con ingresos próximos a los 1.000 euros mensuales. No se ha concretado en fase probatoria si el menor acude al mismo colegio en que trabaja su madre, siendo que no existe prueba fehaciente del importe que la madre invocó por gastos de escolaridad (120 euros mensuales). Por otra parte, el gasto de comedor esgrimido por la recurrente únicamente se justificó con el recibo correspondiente al mes en que se celebró la vista ante el órgano a quo, sin acreditación de continuidad alguna de tal gasto.

Por todas las razones expuestas, en la concreta cuestión examinada se considera correcta la resolución apelada, sin que de cumplida cuenta la recurrente en esta alzada de error alguno en la aplicación o interpretación de la norma en vigor, o en la valoración de la prueba practicada, facultad que, como antes se dijo, compete al Juez de Primera Instancia, y no es susceptible de revisión en esta fase del proceso, salvo de resultar arbitraria, irracional, absurda, o contraria a la más elemental lógica humana, lo que no se advierte en el supuesto de autos. Téngase en cuenta que el criterio que esta Sala asienta a este respecto ya venía auspiciado por el Ministerio Fiscal con ocasión de su oposición al recurso.

TERCERO.-Alcanza la Sala conclusión distinta, estimatoria, respecto de la pretensión impugnatoria vertida por el Sr. David , que versa sobre cierto pormenor del régimen de visitas pautado. Se combate la previsión en el fallo de la Sentencia de que las visitas intersemanales reconocidas se lleven a cabo en semanas alternas.

No es éste un pronunciamiento que, efectivamente, se halle de forma explícita argumentado en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, que se limitó a consignar la conformidad de ambos progenitores a un régimen de visitas y comunicaciones a favor del padre de corte ordinario, consistente en fines de semana alternos y mitad de periodos vacacionales, más dos tardes intersemanales sin pernocta.

Sobre este concreto particular tampoco versó en ningún momento la controversia. Tanto en el régimen previo de visitas originariamente consensuado entre progenitores, el que se venía llevando a efecto de consuno por ambos y que incluía pernoctas intersemanales, como en el ulterior que se arbitró, con absoluta aquiescencia de la madre, a consecuencia de los nuevos horarios laborales del padre (sin tales pernoctas), no consta que rigiese la restricción que impone la Sentencia de instancia.

Prueba evidente de lo injustificado de tal restricción es que, frente al recurso formulado por el padre, el Ministerio Fiscal se ha adherido al mismo, sin pronunciamiento contrario alguno por parte de la madre, que no ha formulado oposición.

Por lo expuesto, procede suprimir la reseña combatida del fallo de la Sentencia, de suerte que el régimen establecido de visitas intersemanales se llevará a efecto todas las semanas, si bien se entiende ello a excepción de las que se integren en los periodos vacacionales reconocidos, que se regirán por lo previsto para los mismos.

Este recurso, por todo lo expuesto, debe prosperar.

CUARTO.-Pese a los pronunciamientos de signo dispar, estimatorio y desestimatorio, correspondientes a cada uno de los recursos formulados, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que nos ocupa, al amparo de lo prevenido en el art. 398 LEC .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Lourdes , y ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación presentado por la representación procesal de D. David , ambos frente a la Sentencia dictada en fecha 20 de febrero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 en autos de medidas paternofiliales nº 720/2014, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución en el único particular de suprimir la restricción en el régimen de visitas de días intersemanales que se contiene en su fallo, de suerte que el mismo se llevará a efecto, en los términos reconocidos, todas las semanas, y no solo en aquellas semanas 'en que no corresponda al padre el fin de semana', quedando suprimida esta última mención.

Se mantienen íntegramente el resto de los pronunciamientos que la citada sentencia contiene.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la presente alzada con ocasión de ninguno de los recursos de apelación presentados.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1643-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe