Sentencia CIVIL Nº 731/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 851/2016 de 15 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00731/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

002

N.I.G.30030 37 1 2016 0000556

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000851 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA

Procedimiento de origen:OPOSICION MEDIDAS EN PROTECCION MENORES 0001298 /2015

Recurrente: Apolonia

Procurador: BEATRIZ-PAULA TOVAR MULLOR

Abogado: ISABEL GARRE PEREZ

Recurrido: CONSEJERIA DE SANIDAD Y POLITICA SOCIAL CONSEJERIA DE SANIDAD Y POLITI, MINISTERIO FISCAL

Procurador: ,

Abogado: LETRADO DE LA COMUNIDAD,

Rollo Apelación Civil nº: 851/16

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

SENTENCIA Nº 731

En la ciudad de Murcia, a quince de diciembre de dos mil dieciséis.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio de Protección de Menores que con el número 1298/15 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 3 (Familia) de Murcia entre las partes como actora y apelante Dña. Apolonia representada por la Procuradora Sra. Tovar Mullor y dirigida por la Letrada Sra. Garre Pérez; y como parte demandada y apelada la Dirección General de Política Social de la Consejería de Sanidad y Política Social de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia bajo la dirección técnica de la letrada de dicha Comunidad. Es parte el Ministerio Fiscal y ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 22 junio 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:FALLO:'Que debo desestimar y desestimo la demanda de oposición a la resolución administrativa de fecha 04/05/2.015 por la que se denegaba el régimen de visitas de su patrocinada para con su hijo Luis Francisco y, posterior resolución de fecha 05/06/2.015 por la que se autorizaban las visitas supervisadas del menor con su madre que se están llevando a cabo a través del Punto de Encuentro Familiar, interpuesta por la representación procesal de Dª. Apolonia , si bien acordándose el mantenimiento del actual régimen de visitas tutelado con visitas quincenales, precisamente teniendo en cuenta las manifestaciones del menor y vínculo afectivo existente entre el menor y su madre biológica e indicaciones en el punto 6. Plan de Intervención Familiar orientadas a que la madre biológica mejore las estrategias precisas para relacionarse con su hijo de manera positiva y ajustada a las características y necesidades del menor para poder trabajar los objetivos planteados en el Plan de Intervención Familiar, siendo el propio Punto de Encuentro Familiar quien continúe con la supervisión de las visitas, estableciendo la duración y periodicidad con la dirección del recurso, en función de la evolución de las mismas.

Sin pronunciamiento sobre las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora que lo basó en error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 39 de la Constitución Española en relación con el artículo 9 de la Convención de los Derechos del Niño. Se dio traslado a las demás partes que se opusieron al mismo.

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 851/16, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14 diciembre 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia desestima la acción ejercitada por la parte actora Doña Apolonia contra la Dirección General de Política Social de la Consejería de Sanidad y Política Social de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, tendente a la impugnación de las Resoluciones administrativas de fecha 4 mayo 2015 y 5 junio 2015 dictadas por dicha Entidad Pública que acordaban, la primera, la denegación del régimen de visitas de la actora con su hijo menor Luis Francisco cuya tutela había asumido la citada Entidad por concurrir causa legal de desamparo y la segunda de autorización de tales visitas del menor con su madre con periodicidad quincenal a través del Punto de Encuentro Familiar.

La citada sentencia desestima las acciones formuladas. En relación con la primera porque la posterior resolución de 5 junio 2015, asimismo impugnada, corrige la anterior al establecer las visitas tuteladas en el PEF del menor con su madre, dejándola por tanto, sin efecto.

En relación con la segunda resolución administrativa, la sentencia apelada desestima su impugnación ratificando así el actual régimen de visitas establecido, con fundamento en el contenido de los Informes emitidos al respecto por el Punto de Encuentro Familiar, así como en atención al Informe de Seguimiento emitido con fecha 12 abril 2016. En concreto se valora la buena y plena integración del menor en la familia acogedora perteneciente a la familia extensa materna, así como su deseo e interés en mantener su relación con su madre biológica que en definitiva constituye el objeto principal de tal régimen de visitas. La sentencia valora también, con carácter esencial, la necesidad de una intervención psicológica individualizada de la madre con la finalidad de otorgarle las estrategias necesarias para relacionarse con su hijo de una manera positiva.

Se hace referencia en la sentencia, según los citados informes, a que en la actualidad esas visitas no evolucionan de manera positiva y que la relación materno-filial resulta perjudicial para el desarrollo socio-afectivo del menor, localizándose sus causas en la conducta de resistencia, desconfianza, suspicacia y nula colaboración de la madre biológica que está impidiendo la consecución de los objetivos planteados en su momento en el correspondiente Plan de Intervención Familiar elaborado por la Entidad Pública y en ejecución actualmente.

La mencionada parte actora muestra su disconformidad con el aludido pronunciamiento judicial e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que declare nulas las Resoluciones impugnadas y acuerde como régimen de visitas todos los fines de semana desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, incluyendo pernocta, con retorno del menor al domicilio de acogida. Asimismo solicita contacto telefónico diario desde las 20 horas a las 20:45 horas. Con carácter subsidiario se interesa la adopción de aquél régimen de visitas más adecuado a las circunstancias concurrentes que será aquél que facilite el retorno del menor con su madre biológica. Se alegan como motivos de apelación, de un lado, la vulneración del artículo 39 de la Constitución Española en relación con el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño e infracción del principio del interés del menor en relación con el artículo 172 ter Código Civil . De otro lado se alega la existencia de error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.-Concretadas en los indicados términos la cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

Hemos de tener en cuenta inicialmente que las Resoluciones impugnadas se integran en el marco de un procedimiento administrativo, continuado en el tiempo y de carácter progresivo, que se inicia con la declaración de desamparo legal de los menores y con la asunción por la Entidad Pública de la tutela de los mismos. A partir de este momento la Administración realiza los correspondientes estudios y examen de las alternativas tendentes a la protección de los menores, bien su acogimiento y reinserción prioritaria en la propia familia biológica extensa o bien en familia ajena. La intervención de la Entidad Pública en una y otra alternativa se ejecuta a través de los trabajos que realizan personas técnicas y especialistas en esta materia. Sus informes y las Resoluciones que al respecto se dictan por la Administración, están sujetas al correspondiente control judicial que garantiza la adecuación de las medidas administrativas que se dictan al denominado superior interés del menor.

Además dichas Resoluciones dictadas en el curso del Expediente administrativo, y ahora impugnadas tienden a preservar el exigente principio del 'bonus o favor filii'.Es decir, la prevalencia de dicho interés del menor por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres, parientes o allegados. Téngase en cuenta que el principio 'favor filii'ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos, ( arts. 92 , 93 , 94 , 103-1 , 154 , 158 y 170 del Código Civil ), y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39.2 de la Constitución Española ), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitra fórmulas con que garantizar o servir aquel interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaren los doce años ( art. 92. 2 del Código Civil ) y recabar el dictamen de especialistas que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte. Actualmente la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia desarrolla en mayor medida el citado principio del superior interés del menor.

TERCERO.-De conformidad con tal planteamiento y tras la revisión por el Tribunal de la prueba practicada, cabe afirmar que la sentencia apelada ratificando las Resoluciones impugnadas, adopta una decisión correcta jurídicamente que en modo alguno determina, como alega la parte recurrente, vulneración alguna del artículo 39 de la Constitución en relación con el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño.

La parte recurrente sostiene que tal infracción normativa se habría producido dado que la Entidad Pública debió proceder a la reinserción del menor en su familia biológica al haber desaparecido en la actualidad aquellas circunstancias que en su momento determinaron la asunción por dicho Organismo de la tutela del menor por concurrir causa legal de desamparo. Se hace referencia en el recurso a la progresiva evolución de la Sra. Apolonia , madre biológica del menor, que se concreta en un claro comportamiento de búsqueda activa de empleo, habiendo conseguido, tras diversos trabajos temporales, el logro de estabilidad en el trabajo que actualmente desempeña en la mercantil agrícola 'El niño del campo' S.L.. Asimismo se hace mención a la disponibilidad de vivienda conforme al contrato de arrendamiento suscrito y aportado en el acto del juicio y finalmente a su compromiso de búsqueda de colegio para su hijo y de su interés en recabar la correspondiente ayuda psicológica para corregir esas carencias que manifiesta la Entidad Pública.

Sin embargo entendemos que tales hechos alegados y acreditados por la parte recurrente no resultan prueba bastante que conlleve, como se pretende, el establecimiento del régimen de visitas interesado por dicha parte en los términos antes expuestos, con la finalidad de conseguir el retorno del menor con su madre biológica.

Téngase en cuenta que para la consecución de tal reinserción y retorno del hijo en la familia biológica, no basta sólo con los citados logros materiales que hemos mencionado, sino que además se exigen otros de distinta naturaleza afectantes al correcto ejercicio de los deberes materno-filiales y en general a la adecuada predisposición y compromiso personal al respecto. El propio Tribunal Supremo en sentencia de 31 julio 2009 manifiesta que...'para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica, ni siquiera bastaría con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es necesario que esa evolución sea suficiente para reestablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación de riesgo del desamparo del menor'.

Es evidente por tanto que debe mantenerse el actual régimen de visitas ahora impugnado, al tiempo que se impone, con carácter necesario, para el logro de tan reiterado retorno del menor, una conducta diferente por parte de la madre biológica. Especialmente un comportamiento colaborador en el contenido del Plan de Intervención Familiar de referencia, así como la exclusión de esas actitudes de resistencia, suspicacia y desconfianza que se mencionaban en el Informe del PEF. La evaluación psicológica de la recurrente constituye por tanto un punto esencial al respecto con la finalidad de conseguir las estrategias necesarias en la relación con el menor.

Reiteramos en definitiva que en ésta materia lo fundamental es el interés del menor y lo secundario la reintegración familiar, que ha de estar subordinada a aquél principio esencial. Traemos a colación en tal sentido la ya citada sentencia de 31 julio 2009 que establece:...'El principio de reinserción en la propia familia que, junto con el interés del menor, aparece recogido en el artículo 172.4 CC como uno de los principios que rigen en materia de protección de menores desamparados, está proclamando en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986 y en el artículo 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, y ha sido reconocido, en relación con los derechos de los padres biológicos, por el TC a partir de la STS 298/1993, de 18 de octubre .

Estos principios, considerados en abstracto, constituyen principios de fin o directrices, en cuanto no establecen mandatos genéricos por razón del objeto, sino por razón del fin. En consecuencia, ninguno de ellos impone soluciones determinadas, sino que deben aplicarse mediante una técnica de adecuación a los fines impuestos, que debe aplicarse con criterios de prospección o exploración de las posibilidades futuras de conseguirlos. En suma, su cumplimiento exige atender a la consecución del interés del menor, mediante la adopción de las soluciones que, por una parte, le sean más beneficiosas y, por otra, que permitan la reinserción en la propia familia.

Desde este punto de vista, se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto ('se buscará siempre'), mientras que la directriz sobre la reinserción familiar se formula con carácter relativo ('se procurará').

Ambos principios o directrices pueden entrar en contradicción, puesto que las soluciones más adecuadas al interés del menor pueden no ser las que favorezcan la reinserción en la familia. Cuando existe esta contradicción se impone una técnica de ponderación que exige valorar el peso que el legislador atribuye a cada una de las directrices, para atribuir valor preponderante a una u otra de ellas. Desde esta perspectiva se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz que ordena procurar la reinserción familiar se subordina expresamente a ella ('cuando no sea contrario a su interés')'.

Añade la citada sentencia que...'debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo o integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor'.

Procede, en consecuencia, declarar la corrección jurídica de las Resoluciones impugnadas, en concreto de la segunda de ellas dado que la primera quedó sin efecto mediante el dictado de aquélla, ratificando así el pronunciamiento judicial dictado en la instancia y desestimando por tanto la pretendida infracción del artículo 39 de la Constitución en relación con el artículo 9 de la Convención de los derechos del Niño alegada por la parte recurrente.

Procede la desestimación del presente recurso.

CUARTO.-Dicha desestimación conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada ( art. 398 Lec ).

Vistas las normas de aplicación

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Tovar Mullor en representación de Dña. Apolonia contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 3 (Familia) de Murcia en el Juicio de Protección de Menores nº 1298/15, debemosCONFIRMAR íntegramentela misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.