Sentencia CIVIL Nº 731/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 210/2017 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742C20100046703
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 210/2017
Asunto: 600222/2017
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 851/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE MALAGA
Negociado: 09
Apelante: Genoveva
Procurador: NURIA MONTILLA ROMERO
Abogado: MARIA JOSE REINA VEGA
Apelado: Anton
Procurador: OSCAR SAGRADO BLANCO
Abogado: JUAN IGNACIO MALDONADO RODRIGUEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MALAGA
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 851 /16
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 210 /17
SENTENCIA Nº 731 /17
I lmos. Sres.
Presidente:
D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
D. ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
D. ª MARIA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
En la Ciudad de Málaga a veinte de julio de dos mil diecisiete

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
VERBAL ESPECIAL Nº851 /16 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE
MÁLAGA sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS, seguidos a instancia de D. Anton representado
en el recurso por el Procurador Don Oscar Sagrado Blanco y defendido por el Letrado D. Juan Ignacio
Maldonado Rodríguez contra D. ª Genoveva , representada en el recurso por la Procuradora Doña Nuria
Montilla Romero y defendida por la letrado D. María José Reina Vega pendientes ante esta Audiencia en virtud
del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio,

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga se dictó sentencia de fecha nueve de diciembre de 2016 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 851 /16 , del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por D.

Florencio representado por el procurador Dª Mª Victoria Muratore Villegas y con la asistencia letrada de D.

Juan Francisco Toledo Sánchez frente a Dª Verónica representada por el procurador D. Eduardo Gadella Villalba y con la asistencia letrada de D. Manuel González de Pereda. Interviniendo el Ministerio Fiscal. Y en consecuencia debo acordar y acuerdo respecto a la guardia y custodia, visitas y alimentos de la hija menor común las medidas siguientes: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de la menor a Dª Verónica y la titularidad y ejercicio de la patria potestad de forma conjunta por ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a las menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero.

Elección inicial o cambio de centro escolar.

Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar del menores y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su hijo.

2.- En defecto de acuerdo entre los progenitores si fija el siguiente régimen de visitas, comunicación y estancia a favor de D. Florencio consistente en fines de semana alternos desde el viernes a las 19:00 horas hasta el domingo a las 17:00 horas. Las entregas y recogidas de la menor se harán a falta de acuerdo entre los progenitores por la madre en el domicilio paterno.

c) Los puentes se unirán al fin de semana correspondiente.

d) Las vacaciones se dividirán en periodos temporales iguales y quincenales, correspondiendo al padre el primer periodo en los años pares y a la madre en los impares.

e) pudiendo el padre comunicarse con su hija telefónicamente o por otras vías siempre que lo desee en tanto no interfiera el horario de descanso, comidas, estudios de la menor, facilitando la madre en todo caso dichas comunicaciones.

A este respecto procede realizar a ambos progenitores los apercibimientos oportunos a los efectos del régimen de visitas fijado en la presente resolución, exhortándoles en todo caso, tanto a él como a ella, a que se trate de establecer un cumplimiento flexible, ordenado y pacífico de las visitas y comunicaciones con los hijos, atendiendo esencialmente al interés de los menores, para evitar que carguen éstos con las disensiones de cualquier tipo que pudieren existir entre los padres, procuradno una relación estable y normalizada con ambos, evitando por las dos partes la emisión directa o encubierta sobre el menor de mensajes negativos referentes al otro progenitor. Y en todo caso, habrán de contraerse en defecto de acuerdo de las mismas judicialmente consensuado al régimen fijado en la presente resolución, apercibiéndoles de que, en virtud del artículo 776 de la LEC el incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardados como del no guardados podrá dar lugar a la modificación del régimen de guarda y visitas.

3.- D. Florencio deberá contribuir con una pensión mensual de alimentos de 200 euros mensuales, que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto se designe por la madre . Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Indice General de Precios al Consumo (I.P.C.) actualizándose anualmente de forma automática el 1º de Enero de cada año. La referida cantidad se ingresará de una sola vez, no pudiendo ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago. Pensión de alimentos que ha de ser abonada en su integridad, sin que le revele de su pago o se permita reducciones proporcionales al número de días de conviviencia en los periodos en que Don Florencio tenga a su hija con él como consecuencia del régimen de visitas y estancia.

En cuanto a los gastos extraordinarios deberán abonarse por mitad entre los progenitores, gastos que deberán ser debidamente justificados, teniendo entre otros la consideración de tales, los gastos derivados de las actividades escolares no habituales u ordinarias así como extraescolares necesarias para el desarrollo formativo y educativo de estos así como gastos médicos de carácter extraordinarios relacionados con la salud de la hija, tales como intervenciones quirúrgicas, radiografías, análisis y otros exámenes clínicos, tratamientos prolongados, odontología y ortodoncia, rehabilitaciones y recuperaciones, aparatos ortopédicos o gafas no cubiertos por la Seguridad Social ni por póliza de seguro privado serán sufragados por mitad entre los dos progenitores, siendo requisito previo y necesario su conformidad y a falta de acuerdo resolución judicial en caso de discrepancia, salvo que la urgencia del caso no prmitiese la obtención de tal acuerdo, con la advertencia que de no consensuarse o no obtener tal reconocimiento judicial, la parte que acuerde la actividad generante del gasto habrá de afrontarlo en exclusividad, salvo si concurre urgente necesidad como por ejemplo caso de enfermedad.

En relación a los mencionados pagos que deberá realizar D. Florencio procede realizar el oportuno requerimiento al obligado, para que satisfaga los mismos de forma puntual, realiza#ndole a tal efecto los apercibimientos recogidos en el artículo 776 de la LEC , según el cual, en caso de instarse la ejecución forzosa de la sentencia, se aplicarían las normas generales de la ejecución en esta materia, añadiendo el mencionado precepto que al cónyuge o progenitor que incumpla de manera reiterada las obligaciones de pago de cantidad que le correspondan podrán imponérsele multas coercitivas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 711 y sin perjuicio de hacer efectivas sobre su patrimonio las cantidades debidas y no satisfechas.

Cada parte abonará sus propias costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia se formuló recurso de apelación por la demandada el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el día 2 de Febrero de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de los recursos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª MARIA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la anterior instancia estima la demanda de modificación de medidas formulada por la representación procesal de Don Anton frente a D. ª Genoveva y en virtud de ello modifica la sentencia de divorcio dictada en los autos nº 704/1996 del citado Juzgado con fecha 31 de Julio de 1977 en la cual se mantenían las medidas definitivas acordadas por sentencia de separación de fecha 15 de septiembre de 1995 en los autos de separación matrimonial 903 /1994 en las que entre otras se acordaba establecer como pensión alimenticia la cantidad de 50.000 pesetas (300, 00 euros) a favor de las dos hijas del matrimonio en aquel entonces menores de edad, pensión alimenticia confirmada en sentencia dictada por la Audiencia Provincial resolviendo el recurso frente aquella presentada, declarando extinguida las pensiones alimenticias de las hijas, a cuyo pago venía obligado el actor.

La sentencia es recurrida en apelación por la demandada, al estimarla no ajustada a derecho alegando frente a la misma error en la apreciación probatoria desarrollada por la juzgadora a quo , tanto de la documental aportada obrante en las actuaciones así como de la practicada en el acto de la vista oral, pues de estas se evidencia que si bien las hijas en la actualidad son mayores de edad las dos se encuentran cursando estudios universitarios, Edurne grado en Derecho y su hija Flora el trabajo de fin de grado en Estudios de Asia Oriental y estudia Grado de Lengua y Literatura Española, y si bien no pudieron aportar pruebas documentales por el hecho de haber presentado el escrito de contestación a la demanda fuera del plazo conferido para ello, de la prueba testifical de ambas se constata la realidad de estos estudios, y la escasa vida laboral de ambas, cortos periodos o días sueltos, de forma ocasional en el negocio de peluquería que regentaba su madre y la pareja de ésta, simplemente para ayudar a la familia, explicando que el hecho de darse de alta como autónoma la mayor fue debido a la grave enfermedad de la recurrente, cuyas circunstancias económicas han cambiado sustancialmente, pues consta su incapacidad permanente y minusvalía reconocida, así como la merma de su nivel económico siendo la madre quien ha venido sosteniendo y sufragando todos los gastos de las hijas, sin que el padre de forma voluntaria nunca haya contribuido en el mantenimiento de sus hijas, no existiendo entre padre e hijas contactos ni ningún tipo de relaciones. En segundo lugar muestra su disconformidad en que la situación actual del Sr. Anton sea causa suficiente para que sea estimada la modificación de medidas declarando la extinción de las pensiones, alegando que roza la duda que tras el último periodo de alta desde julio del 2015 a marzo del 2016 cesara en su actividad por no superar el periodo de prueba, y por tanto existen sospechas de que propiciara el cese en el trabajo, para solicitar la modificación de las medidas, cuando subsiste la necesidad de sus hijas pues siguen dependiendo económicamente de sus progenitores, continúan viviendo en el domicilio materno, carecen éstas de ingresos propios, constando asimismo en la vida laboral periodos activos en los que no ha ingresado ni abonado cantidad alguna, no dándose por tanto el cambio de circunstancias requerido para la modificación pretendida . Solicita la estimación del presente recurso y que se revoque la sentencia dictando otra en la que se desestime la demanda dejando sin efecto la extinción de las pensiones fijadas.



SEGUNDO .- Se cuestiona por tanto la representación de la demandada el pronunciamiento de la Sentencia referente a la extinción del derecho alimenticio de las hijas mayores del matrimonio pronunciamiento que considera improcedente por cuanto alega, las hijas aún siendo mayores de edad no está incorporadas al mundo laboral, encontrándose en periodo de plena formación cursando estudios universitarios, de suerte que sus circunstancias actuales no han variado sustancialmente en relación con las concurrentes al tiempo de la Sentencia de divorcio, careciendo éstas de independencia y no disponiendo de ingresos fijos y suficientes de tal entidad que permitan su mantenimiento y atender a la propia subsistencia, continuando viviendo en el domicilio familiar y cursando estudios, así como el empeoramiento de la situación económica del actor obedeciendo dicho pronunciamiento a un error en la valoración de la prueba.

Planteado el debate en esta alzada en los términos expresados en el apartado anterior, no puede ponerse en duda que si bien el artículo 91 del Código Civil establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas, dándose cauce para ello en el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ambos preceptos explicitan que para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91 del texto sustantivo y el 775.1 de la ley procesal , indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias en los ingresos del deudor, sin que deban tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones en la referida situación económica, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial' , referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa, para lo cual habrán de tenerse en cuenta, por ser parámetros relativos, los ingresos de cada progenitor, o bien únicamente los del deudor, si él solo tuviera ingresos propios; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente en los ingresos o fortuna del deudor que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o de cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, de manera que se puede abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente (empleos, fundamentalmente) y alegar después alteración sustancial de su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Es, por ello, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la Sentencia que estableció la medida o medidas cuya modificación se insta, y esta doctrina es la seguida, entre otras muchas, por las Sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la A.P de Vizcaya , 9 de marzo de 1998 de la A.P de Ciudad Real , 23 de noviembre de 1998 de la A.P de Zaragoza , A.P Alicante de 17 de septiembre de 1998 , A.P Madrid 2 de octubre de 1998 , A.P Albacete de 20 junio 1998 ; A.P Asturias en Sentencia de 14 de octubre de 1998, y por esta misma Sala de la Audiencia Provincial de Málaga, en multitud de Sentencias de cita excusada por ser conocidas en el foro.



TERCERO.- Efectuadas la anterior consideración preliminar, y descendiendo al estricto terreno probatorio, reseñar que el recurso de apelación, dada su naturaleza de ordinario, es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S.

1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hecho, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, y en base a tales pautas cabe dar contestación a motivo de error en la valoración de la prueba que son alegados por la parte apelante en contra del fallo judicial desestimatorio en parte de su demanda.



CUARTO.- Partiendo de estas consideraciones generales la cuestión a debatir en alzada queda circunscrita sobre la procedente o no declaración de extinción de la pensión alimenticia fijada judicialmente a favor de las hijas mayores de la demandada apelante y con cargo al padre en su condición de alimentante, imponiendo la respuesta a ofrecerse la fijación preliminar de dos nuevas consideraciones necesarias: cabe señalar que la mayoría de edad no es por sí sola suficiente para entender que se ha producido un cambio que conlleve de forma automática la extinción de la pensión alimenticia fijada en anterior sentencia a favor del hijo.

Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de noviembre de 2003 , 'los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputables a ellos, conforme ha declarado esta sala en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 y resulta decretado en el artículo 39-3 de la Constitución '.

Y en este sentido, el artículo 93 párrafo 2º del Código Civil prevé la posibilidad de fijar, conforme a los artículos 142 y siguientes del mismo Código , en las sentencias de nulidad, separación y divorcio, alimentos a favor de los hijos mayores de edad, si convivieran en el domicilio familiar y carecieran de ingresos propios. Si bien la obligación de prestar alimentos de los padres respecto a los hijos mayores de edad no puede ser reconocida de forma indefinida, si bien, el artículo 152 del Código Civil establece las causas de cese de la obligación de alimentos, y en concreto su apartado 3º prevé como causa, cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia, y 2) En segundo lugar, que para concretar el acierto o no de la sentencia dictada habrá de tenerse presente que, conforme a las reglas de distribución del 'onus probandi' contenidas en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , la carga probatoria acreditativa del cambio sustancial operado en las circunstancias que en su día fueron tenidas en cuenta debe recaer sobre el cónyuge reclamante de la modificación, presupuestos de esencial importancia a los efectos resolutorios de la cuestión objeto de controversia.

No existe duda de que las hijas para las que se fijó la pensión alimenticia que el padre obligado a prestarla pretende suprimir, tienen en la actualidad, Edurne 24 años de edad, nacida el día NUM000 del 1992 y Flora 23 años nacida el NUM001 del 1994, y por tanto son mayores de edad . Es cierto tal y como recoge la sentencia que no se ha acreditado de forma suficiente que en las hijas concurran la causa de extinción del nº 3 del articulo 152 del código civil , pues de la testifical practicada, ambas han manifestado que continúan estudiando y que no han accedido al mercado laboral. En cuanto a la primera afirmación, relativa a los estudios cursado, aprovechamiento, cursos pendientes, tipo de matricula, presencial o a distancia ... etc ninguna prueba se ha aportado distinta de las propias manifestaciones de las interesadas, como beneficiarias de la pensión.

La parte recurrente afirma que todo ello podía haberse acreditado de haberse admitido la presentación de los documentos que interesó en el acto de la vista oral y que le fueron inadmitidos, por cuanto, la Juzgadora entendió con acierto, que su presentación en ese acto era extemporánea y debió por tanto, haberlo aportado con el escrito de contestación a la demanda, tramite que dejó transcurrir sin efectuar alegaciones de ningún tipo en relación con las pretensiones deducidas de contrario y sin aportar la documentación que estimara pertinente en apoyo de sus pretensiones, siendo declarada rebelde, y ello pese a contar diligencia de emplazamiento realizada de modo personal a la recurrente. Por tanto la propia demandada dejó precluir de forma voluntaria el plazo concedido para cumplimentar el trámite de oposición a la demanda, sin que por tanto pueda ahora, una vez decaído su derecho intentar aportar una documentación que afirma supuestamente desvirtuaría la pretensión deducida, documentación que tan siguiera intenta aportar en la segunda instancia, justificando la concurrencia de los artículos 460 de la LEC y por tanto ninguna referencia puede hacerse a la misma, ni menos aún fundamentar en ellas la existencia de error en la valoración de la prueba, pues como bien afirma la representación del apelado, no puede valorarse aquella pruebas documentales no presentada .

En cuanto a la testifical no podemos obviar que las dos hijas son sin duda parte interesada como beneficiarias de las pensiones alimenticias, y este interés no pude dejarse a un lado a la hora de valorar sus declaraciones. A mayor abundamiento la propia apelante reconoce que el padre no tiene ningún contacto con las hijas, incluso estas en su declaraciones como testigos reconocen que su padre nunca ha querido tener ni ha mantenido contacto con sus hijas, por lo que este es normal que desconozca las circunstancias personales por las que atraviesan estas, y por tanto lo relacionado a sus estudios y situación laboral, y por tanto es la madre - demandada hoy recurrente, que afirma convive con estas, quien está en circunstancias y tiene facilidad probatoria para aportar la documentación o otras elementos probatorios que acrediten continúan en periodo de formación normal, con normal aprovechamiento, su la falta de incorporación al mercado laboral de forma tal que le permita independencia, razones, intentos llevados a cabo y otra serie de circunstancias de las que conforme a lo expuesto podamos concluir el mantenimiento de las circunstancias que en su día determinaron la fijación de una pensión alimenticia a favor de sus hijas y la persistencia de una situación de necesidades en estas que aconsejen y haga necesario el mantenimiento de las medidas acordadas, y reiteramos ninguna actividad ha realizado sobre el particular. Consta de la declaración testifical de la hija mayor que en la fecha de acto del juicio se encontraba estudiando la carrera de Derecho, carrera que había comenzado hace seis años concretamente en el año 2010, quedándole tan solo unas 4 asignaturas, y por tanto se ha de presumir que con un aprovechamiento normal la carrera ya debe haber finalizado . Reconoció asimismo que cursaba estudios durante los últimos años en la UNED, y por tanto a distancia, lo cual le otorga tiempo suficiente para poder trabajar y compaginar sus estudios . De la vida laboral de la citada se acredita que ha estado trabajando a tiempo parcial durante escasos días, y además haber estado dada de alta como autónoma desde Mayo a Noviembre, e inscrita como administradora única de la mercantil Maxxipelo SL, propietaria de la empresa familiar de peluquería, en la que sin que conste el tiempo, ha estado trabajando .Por su parte la otra hija Flora afirma que continúa estudiando, si bien en la fecha del juicio estaba ya realizando el trabajode grado que pone fin a estos estudios, si bien alega que realiza otros estudios estando matriculada por la UNED, y si bien consta haber accedido al mercado laboral, durante unos escasos dias . Todo lo actuado nos lleva a concluir una cierta incorporación al mercado laboral, aun sea temporal compartiendo el trabajo con sus estudios o limitándolos a los periodos de vacaciones, sin que así mismo el apelante haya despejado las dudas en cuanto su situación laboral actual, tratándose de dos jóvenes, con estudios y con capacidad y posibilidad de acceso al mercado laboral .El hecho de que continúe viviendo con su madre resultaría indiferente a los fines pretendidos por cuanto no desvirtúa su actual y posibilidad de independizarse, y la próxima finalización de sus estudios en el caso de no haberlo hecho ya. Aunque la reforma de la Ley 11/1990 introdujo un segundo párrafo al artículo 93 del Código Civil , extendiendo la obligación alimenticia a los hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, esto responde a lo que la doctrina venía interpretando de que un hijo de familia menor no viera súbitamente terminada su protección en el ámbito familiar por el hecho de cumplir los 18 años de edad, pero en ningún caso puede amparar situaciones, como la que nos ocupa, de hijos mayores de edad con ingresos suficientes y que tienen cubiertas sus necesidades asistenciales y formativas, por el simple motivo de que siga viviendo en el domicilio familiar, sobre todo si, conforme al artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cambia la distribución de la carga probatoria cuando la hija ha traspasado con creces los limites de la mayoría de edad y no existe fluidez en la relación con su alimentante, correspondiendo a la madre demostrar la ineludibilidad de la situación de dependencia de la alimentista que no puede pretender perpetuar.

En cuanto a la capacidad económica del Sr Anton , de las pruebas practicadas se acredita que se encuentra en peores condiciones que sus hijas para encontrar trabajo, y consta por otra parte un evidente empeoramiento de su situación económica con respecto a la existente cuando la pensión alimenticia se acordó.

El actor se encuentra desempleado desde octubre del dos mil nueve fecha en la que dejó de hacerlo para la empresa Championships SL para la que llevaba trabajando desde el día 15 de enero del 2007, y desde dicho momento solo consta haber trabajado para Doña Visitacion por un periodo de 30 días (11/04 /2014 a 10 /05 /2014) y por la mercantil Areatrans SA por un periodo de 8 meses aproximadamente, en concreto desde julio del 2015 a marzo del dos mil 2016 entregándosele con fecha 4 el finiquito y comunicándosele el cese del contrato por terminación periodo de pruebas. Como ingresos estuvo cobrando tras cesar para la empresa empresa Championships SL el subsidio de desempleo desde noviembre del 2011 a 17 de diciembre del 2013 y con posterioridad, tras el período antes referido de trabajo paso a percibir únicamente la suma 426 euros mensuales con un periodo recocido del 17 /03 /2016 al 16 /09 /2016 . Junto a lo expuesto, tal y como recoge la Sra Juez de instancia constan una serie de indicios de precariedad económica, tales como la sentencia absolutoria del Juzgado de lo Penal por delito de impago de pensiones, así como la obtención de Ayudas de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Málaga para el alquiler de la vivienda y que le fue concedido para el año 2014, organismo que previamente constata la situación económica real del solicitante .En base a todo lo expuesto resulta evidente, que la situación actual del actor que ha quedado expuesta le impide atender el pago de la pensión de alimentos a sus hijas mayores, y por tanto adecuado a derecho aplicar la causa de extinción contemplada en el articulo 2 del art 152 del C. Civil todo lo cual es necesario poner en relación con la situación de las hijas quienes incluso se hayan en mejores condiciones y posibilidades de acceder al mercado laboral .

Por tanto procede confirmar la extinción de la pensión alimenticia fijada en el año 1995 con cargo al padre y en favor de sus hijas, ya mayores de edad, tal y como se interesaba por el Sr Anton compartiendo esta Sala la valoración de las pruebas realizada en la que ningún error se ha incurrido siendo ajustada a derecho la aplicación de la doctrina y criterios jurisprudenciales que hace la juzgadora de instancia, resultando por tanto improcedente y contraria a toda equidad y al principio de proporcionalidad, mantener la pensión establecida en su día, visto además el cambio sustancial acreditado de circunstancias con las características exigidas jurisprudencialmente con respecto a las existentes cuando se fijaron pues en ningún caso puede amparar situaciones, como la que nos ocupa, de mayores de edad, que han finalizado o están a punto de hacerlo su formación académica y con posibilidades a acceso al mercado laboral, sobre todo si, conforme al artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cambia la distribución de la carga probatoria cuando las hijas ha traspasado con creces los limites de la mayoría de edad y no existe fluidez en la relación con su alimentante, correspondiendo a la madre demostrar la ineludibilidad de la situación de dependencia de las alimentistas que no puede pretender perpetuarse respecto al padre, quien viene obligado a ello desde el año 1997, máxime constando la capacidad de las hijas para ejercer una profesión con la que tener ingresos que le permitan una independencia económica, aun cuando puede haber opacidad en su situación laboral de incorporación al mercado laboral con obtención de ingresos que le permiten atender a sus necesidades por todo ello el recurso ha de ser desestimado y la Sentencia confirmada todo ello sin perjuicio de que, extinguida la obligación generada en la patria potestad, conforme al artículo 154.1 del Código Civil , surja la posibilidad de reclamar los alimentos entre parientes en base a lo que disponen los artículos 142 y siguientes del mismo texto legal , que en caso de ser procedente habrá de demandarlos las propias hijas y frente a sus dos progenitores, al ser obligación compartida por ambos obligados.

QUINTA.- Desestimado el recuso de apelación deducido por la representación del de la demandada Doña Genoveva , conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante .

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Genoveva frente a la Sentencia de fecha nueve de abril de dos mil dieciséis dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia N.º Seis de Málaga , en los autos de modificación de medidas N.º 851 /16 a que este rollo se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución con imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.