Sentencia CIVIL Nº 731/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 981/2019 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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FAX: 938294450

EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120148100084

Recurso de apelación 981/2019 -R1

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Barcelona

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 53/2014

Parte recurrente/Solicitante: Miguel Ángel

Procurador/a: NOEL MAS-BAGA MUNNE

Abogado/a: OSCAR TERRAZA HERRERÍAS

Parte recurrida: Flor

Procurador/a: LLUC CALVO SOLER

Abogado/a: ENRIC SOLE CODINA

SENTENCIA Nº 731/2019

Magistrados:

D José Pascual Ortuño Muñoz (Ponente) D Vicente Ballesta Bernal Dª María Isabel Tomás García

Barcelona, 11 de diciembre de 2019

Ponente: D José Pascual Ortuño Muñoz

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 10 de octubre de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 53/2014 remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador NOEL MAS-BAGA MUNNE, en nombre y representación de Miguel Ángel contra la Sentencia de 16/11/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador LLUC CALVO SOLER, en nombre y representación de Flor.

SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:' Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Miguel Ángel contra Flor y debo decretar el divorcio de los citados cónyuges con los efectos inherentes a ello y con las siguientes medidas personales y patrimoniales, todo sin especial pronunciamiento con relación a las costas causadas: Fijar la patria potestad de los hijos menores Constantino y Nicolasa compartida. Fijar la guarda y custodia de los hijos menores Constantino y Nicolasa a favor de la madre, con el siguiente régimen de visitas: El padre podrá visitar a los menores un día intersemanal y un fin de semana alterno. Las visitas se efectuarán desde la salida del colegio hasta la entrada al colegio del día siguiente, en caso de días intersemanales, o bien los lunes, en caso de fin de semana.

En caso de ser el día anterior o posterior al fin de semana festivo, el progenitor a quien corresponda la custodia de los menores el fin de semana podrá estar dicho día festivo con sus hijos.

Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se dividiran en dos períodos, correspondiendo a cada uno de ellos una mitad, efectuándose el cambio de custodia el día 30 de diciembre o el miércoles de semana santa, a las 10,00 horas.

Las vacaciones de verano se entenderán efectuadas en los meses de julio y agosto y se dividirán en quincenas. El cambio de los menores, se efectuará los días 1 y 16 de cada mes, a las 10,00 horas.

Las comunicaciones del progenitor que no esté con los menores se efectuarán durante un periodo máximo de 15 minutos con cada hijo y en horario comprendido entre las 17,00 y las 20,00 horas

Las entregas y recogidas se efectuarán en el colegio de los menores, salvo enperiodos no lectivos en los que la recogida y entrega de los menores se efectuará a las 10,00 horas de la mañana en el colegio o en el domicilio de la madre.

Para sufragar los gastos delos menores se impone al padre la obligación de pagar a la madre, en concepto de alimentos para cada hijo, la cantidad de 200 euros - 400 total-mensuales, ingresos que serán actualizados conforme al IPC y deberán efectuarse entre los días 1 a 5 de cada mes anticipado. Los gastos extraordinarios serán sufragados por ambos progenitores en la proporción de un 75% el padre y un 25% la madre, siempre previa justificación y acreditación documental.

Se asigna el domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000, que es el actual, a la madre. No ha lugar a todo lo demás solicitado.

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilstmo. Sr. Magistrado D Jose Pascual Ortuño Muñoz.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.- La sentencia que ha decretado el divorcio de los litigantes y ha establecido las medidas reguladoras de sus efectos que han sido transcritas en los antecedentes, ha sido objeto de recurso de apelación por la representación del actor.

Con su recurso impugna la atribución individual de la de custodia de los hijos menores a la madre por cuanto -alega- ya se estaba llevando a cabo desde hacía varios años antes del proceso judicial. Solicita que no se fijen pensiones de ninguna especie. Subsidiariamente solicita que se rebaje la cuantía de la pensión alimenticia establecida a su cargo puesto que ya ha dejado el negocio de bar que regentaba y se encuentra en desempleo.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal han interesado la confirmación íntegra de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- En primer lugar se debe abordar la discrepancia sobre la modalidad de custodia en la que se focaliza esencialmente la postura de la representación del apelante que insiste con su recurso en la procedencia de establecer la custodia compartida respecto de los dos hijos menores, Constantino (nacido el NUM001.2012) y Nicolasa (nacida el NUM002.2014).

A tal efecto se debe señalar, como criterio esencial para el enjuiciamiento de la pretensión revocatoria, que las medidas relativas a los hijos menores han de ser adoptadas en beneficio de los mismos, tras ponderar las circunstancias que concurren y condicionadas únicamente a favorecer el mejor interés de los menores, que ha de prevalecer sobre cualquier otra consideración.

La guarda compartida que solicitó el demandado en ha sido denegada en la primera instancia por dos razones esenciales: en primer lugar por cuanto el informe del equipo psicosocial es revelador de que los dos hijos, todavía de muy corta edad, tienen organizada la vida en torno a la madre; en segundo lugar porque no existen las condiciones objetivas básicas exigibles respecto a las relaciones de ambos progenitores.

El recurrente, por su parte, insiste en la alzada en su pretensión que basa en tres puntos esenciales: en primer lugar, que en la causa penal seguida por denuncia de la demandada por un supuesto hecho de violencia sobre la misma recayó sentencia absolutoria. Critica al efecto el razonamiento de la magistrada de primera instancia al referir que persiste una situación de desigualdad y de sumisión de la mujer al marido y sobre este extremo alega que la negativa de la misma a declarar en el proceso penal no puede interpretarse en el sentido que se señala en la sentencia sin base ni fundamento alguno. En segundo lugar destaca que la propia demandada ha reconocido en el interrogatorio que la relación entre la misma y el recurrente es buena, y que también la es con los hijos menores.

Pues bien, tras un examen renovado del material probatorio este tribunal considera que la decisión del juzgado de VSLM al otorgar la custodia a la madre es acertada. No solo porque en la dinámica familiar anterior a la ruptura ya era así (el padre ha tenido una dedicación completa al bar que regentaba), sino también porque los hijos necesitan una estabilidad en cuanto a su residencia habitual, su estado emocional y el control de sus hábitos. Por otra parte, así viene establecida 'de facto' desde la crisis y fue formalmente ratificada la sentencia recurrida en noviembre de 2018. El equipo psicosocial valora positivamente el sistema establecido y advierte del riesgo de desestabilización de los menores que se generaría con un cambio en el sistema sin que esté garantizada una mínima y viable relación de cooperación entre los progenitores.

Es de considerar que los antecedentes por VSLM no han condicionado la atribución de la custodia a la madre puesto que en la acción penal recayó sentencia absolutoria en grado de apelación, pero ello no implica una traslación automática al enjuiciamiento de las medidas civiles. Para la adopción de las mismas se ha valorar en base a criterios propios, principalmente los del interés suprior de los menores. En casos como el de autos resulta imprescindible que la resquebrajada relación entre los progenitores derivada de la sustanciación del proceso penal, sea objeto de recomposición mediante un proceso terapéutico o un proceso de mediación en el que colaboren el padre y la madre, pero también los hijos, puesto que las dinámicas de vencedores y vencidos que se derivan del resultado de la acción penal ejercitada no favorecen el clima de colaboración que es presupuesto esencial de la coparentalidad.

A pesar de las razones abstractas que se alegan en el recurso con la numerosa cita jurisprudencial aportada por la parte recurrente, y de la capacidad para cuidar de los hijos que es reconocida al recurrente por la propia demandada, no se ha acreditado que disponga de un entorno de soporte familiar. El plan de parentalidad presentado por el recurrente con la demanda no expresa con claridad las circunstancias que exige el el artículo 233-9 CCCat, ni sus propuestas organizativas presentan ventajas para los hijos respecto a la guarda individual de la madre. En la propuesta no se hace mención al contexto vital paterno, ni se describen las condiciones del domicilio en el que propone albergar a sus hijos. Por otra parte, tampoco expone su propósito respecto a la vivienda familiar. A pesar de manifestar que con posterioridad a la sentencia ya ha dejado el bar que regentaba, no explica las nuevas actividades laborales que realiza ni los medios de vida de que dispone. Antes al contrario, solicita que no se fijen alimentos por cuanto él carece de ingresos y está en el desempleo.

De la ponderación de cuál de los progenitores ofrece mayor garantía para que la relación con el otro progenitor se desarrolle con normalidad, resulta acreditado que la madre está garantizando este desiderátum legal sin que exista constancia de que la misma haya interferido negativamente en la relación del padre con los menores. Antes al contrario, consta que ha favorecido en todo momento el fortalecimiento de esta relación.

La magistrada de primera instancia, que ha tenido la percepción directa de las intervenciones procesales de las partes y de las aptitudes de ambos progenitores que se derivan del desarrollo de las actuaciones con el respeto absoluto de la inmediación, concluye que el sistema de guarda compartida no es idóneo para su implantación en el caso de autos. Ha quedado evidenciado que el nivel de comunicación entre el padre y la madre está deteriorado por actitudes del recurrente incompatibles con el respeto y consideración que debe a la madre de sus hijos, circunstancia que también corrobora el informe del EATAF en sus valoraciones.

En definitiva, el recurrente no ha probado con elementos convincentes las ventajas teóricas y en abstracto del régimen de custodia que propone para los hijos comunes, ni ha desvirtuado la sólida argumentación de la sentencia impugnada respecto a este caso concreto que este tribunal comparte plenamente.

Lo anterior no impide que, en el futuro, si se llega a consolidar un nuevo núcleo familiar del padre y los hijos adquieren una mayor madurez, pueda promoverse por el mismo un cambio de modelo de custodia para implantar la compartida, siempre que se acredite que se ha intentado un proceso de mediación previo y estructurado con tal finalidad.

La impugnación de la sentencia, en consecuencia, en este punto debe ser desestimada.

TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación justifica pronunciamiento de condena al recurrente de las costas de la alzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, debemos DESESTIMAR el recurso interpuesto por DON Miguel Ángel contra la sentencia de 16 de noviembre de 2018 del Juzgado de VIDO nº CUATRO de BARCELONA (Autos de divorcio nº 53/2014), en el que ha sido parte apelada DOÑA Flor y el Ministerio Fiscal, y en consecuencia debemos CONFIRMAR la resolución impugnada en todos sus extremos. No procede declaración especial en cuanto a las costas en la alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.