Sentencia CIVIL Nº 731/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1113/2017 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A N º731/2019

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Luis Sanabria Parejo

Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de Arcos de la Frontera

Juicio Declarativo Ordinario n º 993/2.015

Rollo de Apelación n º 1.113/2.017

En la ciudad de Cádiz, a 10 de octubre de 2.019.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Declarativo Ordinario en el que figura como parte apelante DON Jaime, representada por el Procurador Doña María Dolores Armario Rodríguez y defendida por el Letrado Don Miguel Angel Fernández González, y como parte apelada la entidad UNICAJA BANCO S.A.U., representada por el Procurador Don Cristóbal Andrades Gil y defendida por el Letrado Don Eduardo Cadenas Basoa, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de Arcos de la Frontera en el Juicio Declarativo Ordinario anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 6 de marzo de 2.017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por la procuradora Dª. Dolores Armario Rodríguez, en nombre y representación de D. Jaime contra Unicaja Banco S.A., representada procesalmente por el procurador D. Cristóbal Andrades Gil, DECLARANDO la abusividad y nulidad de la estipulación pactada relativa a la cláusula suelo al tipo de interés del 3,5%; CONDENANDO a la entidad financiera a eliminar dicha condición general de contratación de la escritura; CONDENANDO a la demanda adevolver a la actora el exceso de cuotas cobradas aplicando dicha cláusula suelo respecto de las recalculadas desde el 9 de mayo de 2013 hasta su eliminación definitiva, determinándose en ejecución de sentencia, con los intereses expuestos de dichas cantidades según lo expuesto en el fundamento jurídico cuarto.

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada'

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Jaime se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 22 de Julio de 2.019, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada estima íntegramente la demanda declarando la nulidad de la cláusula suelo y condenando a la demandada a la devolución de cantidades pagadas de más por aplicación de la cláusula declarada nula desde la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 241/2013 de fecha 9 de mayo. Si bien dicha petición es la que constaba en el suplico de la demanda inicial de las actuaciones, el íntegro visionado del CD que sirven de soporte documental a a la audiencia previa y celebración del juicio, nos ha servido para reputar acreditado que el Letrado del apelante en la audiencia previa solicitó en virtud del Artículo 426.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como petición accesoria y/o complementaria, que tras la declaración de nulidad de la cláusula que limita la variación de intereses, la condena de la apelada sobre devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la declaración de nulidad, en cuanto a su contenido, se ajustara a la doctrina imperante en el momento que tenga lugar dicho pronunciamiento, es decir, se ajustara a la Sentencia que en breve iba a producirse sobre tales cuestiones en el TJUE, y para el caso de que el fallo tuviese lugar en fecha posterior a la celebración el juicio, se solicitaba con fundamento en el artículo artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la suspensión del Procedimiento a la espera de la Sentencia del Tribunal Europeo sobre idénticos extremos, espera que también fuera prudentemente adoptada por el propio Tribunal Supremo sobre las mismas cuestiones, manifestando el 'Juez a quo' que dichas cuestiones serían tratadas en la sentencia hoy apelada. También hemos de tener en cuenta que en el trámite de conclusiones se hizo alusión a la cuestión expuesta e, incluso, una vez dictada la sentencia apelada se solicitó aclaración de la misma en el sentido expuesto. No existe renuncia alguna por la parte a la devolución de lo indebidamente pagado, sino que la demanda se ha ido acoplando a lo que en cada momento ha sido la doctrina jurisprudencial sobre la materia, por lo cual no ha existido una petición sorpresiva, sino que la demandada ha sabido en todo momento lo que se solicitaba.

Sentado cuanto antecede, como ya ha indicado esta Sala en sentencias entre otras de 10 de Noviembre de 2017 y 17 de Julio del 2.019 ' en orden a determinar los efectos de la declaración de nulidad, tal como señala la Jurisprudencia interpretativa del artículo 1.303 del Código Civil (así SSTS de 11 de febrero de 2003 , 6 de julio de 2005 y 15 de abril de 2009 ), que el citado precepto ' tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 1989 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales'. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015 'no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto 'ex lege' (derivado de la ley), al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'y ello en un supuesto en el que se planteaba resolver sobre las atribuciones patrimoniales realizadas en ejecución del contrato declarado nulo, y cuya restitución se planteaba como necesaria en orden a que vuelvan las partes al equilibrio personal y patrimonial anterior al contrato. En conclusión, a mayor abundamiento, el Tribunal Supremo señala que el efecto de restitución de las prestaciones opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley, no existiendo por tanto vicio de incongruencia alguno. Cuestión distinta es determinar si el efecto previsto en la sentencia y derivado de la nulidad acordada entra dentro de las consecuencias necesarias o que le son inherentes a la nulidad declarada, y a este respecto, y en orden a la determinación del momento de eficacia de la declaración de nulidad de la llamada cláusula suelo acordada en la sentencia de instancia, en el sentido de si debe extenderse la retroactividad hasta la fecha de celebración del contrato

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea citada de 21 de diciembre de 2016, declara que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos resolutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión. En tales circunstancias dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión Europea'.

Además, el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en reciente sentencia de 27 de febrero de 2017, ha acordado adaptar su doctrina a la contenida en la aludida sentencia del TJCE. En concreto señala dicho tribunal que '3.- En consecuencia, procede modificar la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, toda vez que la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013. b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE '.

En consecuencia y dado que el efecto de restitución de las prestaciones debe realizarse desde el momento del contrato, y dado que ello es apreciable de oficio y sin necesidad de solicitud expresa, y mucho más en el presente supuesto en que la parte por aplicación de la jurisprudencia existente en cada momento, solicitó en varias ocasiones la devolución de las cantidades indebidamente abonadas desde la fecha del inicio del contrato, debe estimarse dicho motivo de recurso con las consecuencias recalcularoias que se solicitan.

SEGUNDO.- Estimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jaime y revocada la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jaime contra la sentencia de fecha 6 de Marzo de 2.017 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de Arcos de la Frontera en el Juicio Declarativo Ordinario de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de condenar a la demandada a devolver a la actora el exceso de cuotas cobradas desde el inicio del contrato hasta su eliminación definitiva, determinándose en ejecución de sentencia, con los intereses expuestos de dichas cantidades según lo expuesto en el fundamento jurídico cuarto, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso, así como la devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.