Sentencia CIVIL Nº 731/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 481/2019 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN nº 481/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9BIS GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO nº 695/2017

PONENTE SR. GAVIÑO JIMÉNEZ.-

S E N T E N C I A nº 731/2019

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ

Granada a 18 de Octubre de 2019.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 481/2019, en los autos de Juicio Ordinario nº 695/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9BIS de GRANADA, seguidos en virtud de demanda de don Luciano Y doña Ruth, representado por el procurador don Manuel Evangelista Izquierdo y defendido por el letrado don Manuel Zurita Ferrón; contra CAJA RURAL DE GRANADA SCC, representado por la procuradora doña Rosario Jiménez Martos y defendido por el letrado don Víctor Manuel García García.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 13 de Marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Evangelista Izquierdo, en nombre y representación de DON Luciano Y DOÑA Ruth, contra CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C., y en consecuencia, se ABSUELVE a esta última de todas las pretensiones deducidas en su contra, con expresa imposición en costas a los primeros '.

SEGUNDO: Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 9 de Mayo de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 27 de Mayo de 2019 se señaló para votación y fallo el día 17 de Octubre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Ilte. Sr. Juez D. Julio Gaviño Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de apelación la parte actora frente a la sentencia de Instancia en base a los siguientes fundamentos:

1º.- Ausencia de negociación. Vulneración del derecho tutela judicial efectiva, error en la aplicación de la carga de la prueba. Error en la valoración de la prueba.

2º.- No existe información precontractual, no se dieron opciones de contratación, el consumidor es desconocedor de la escritura en la que se subrogaba. Ausencia de información.

Dado traslado del recurso a la demandada, se opuso al mismo, alegó que existió una novación, que la cláusula suelo era lícita y que el cliente fue informado de forma suficiente, interesando la confirmación de la sentencia de Instancia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-En esencia el recurso de la actora se centra en la existencia de error en la valoración de la prueba, lo que ha supuesto la conclusión para la Juzgadora 'a quo' de la existencia de negociación por las partes, no superando con ello el doble filtro de transparencia.

Los actores, Luciano y Ruth interpusieron una demanda contra Caja Rural de Granada SCC en la que solicitada la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de 19 de Mayo de 2004, en la que se subrogaban en el préstamo hipotecario concedido por la entidad demandada al promotor y a la vez se novaba al modificar el tipo de interés que pasaba de ser el de referencia de IRPH al Euribor, así como el límite de variación del tipo de interés (suelo) que pasaba del 2, 95% al 2, 75%.

El contenido de la cláusula tenía el siguiente tenor:

'Una vez transcurrido el periodo de interés fijo pactado para los seis primeros meses, el tipo de interés que corresponda aplicar conforme a lo dispuesto en esta Cláusula, en ningún caso podrá ser superior al 12% nominal anual, ni inferior al 2, 75%, cualquiera que sea la variación que se produzca'.

TERCERO.-Es doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia del TS 643/2017, de 24 de noviembre y posteriormente en las nº 216/2018 de 11 de abril y nº 240/2018 de 24 de abril, entre otras muchas, que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que éste se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda:

'no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.

De conformidad con la doctrina jurisprudencial antes mencionada, del hecho de subrogarse el comprador en el préstamo y novarse alguna de las condiciones sin contar con ningún otro medio de prueba, no permite presumir que la cláusula supere el segundo control de transparencia y como explica el TS en la sentencia nº 24072018:

'De la prueba practicada se desprende que la entidad bancaria no suministró información alguna al prestatario sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo antes de la firma de las escrituras, la de subrogación y la de novación, por lo que cuando el prestatario adoptó su decisión, no tenía la información que le permitiera valorar la trascendencia de tal cláusula en la economía del contrato.

Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar...

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede comportar en el desarrollo del contrato'.

En el presente caso, la sentencia recurrida no ha tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudiera conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas. Señala la sentencia que las partes pactaron expresamente las modificaciones de las condiciones financieras, según se hace constar en la escritura de novación, en concreto consta en la estipulación segunda ' Novación del préstamo: la parte deudora-subrogada, previa petición por escrito y con el consentimiento de la parte acreedora, al objeto de mejorar las condiciones del préstamo hipotecario referido en el apartado cargas de esta escritura, han decido llevar a efecto la novación en los términos siguientes(...)'.

Sin embargo dicha petición por escrito y consentimiento por la acreedora no consta en la documental aportada por las partes. La demandada se limita a aportar un documento de 'subrogación de pago' fechado a mano el 19 de Mayo de 2019, sin que en el mismo conste dato alguno de novación en el crédito, haciendo referencia a la existencia de una subrogación por compraventa y de la cantidad o deuda pendiente pero sin mención alguna a la novación y a las nuevas condiciones que dicen pactar, no aporta prueba alguna acreditativa de dicha negociación, siendo únicamente la aportada la documental no consta información alguna y menos aún negociación en los términos pretendidos. Por lo que debe concluirse que la cláusula suelo no superó el control de transparencia.

CUARTO.-Declarada la nulidad de la cláusula y de conformidad con lo solicitado por la parte actora procede declarar la restitución íntegra (ex tunc) de los intereses cobrados de más por la entidad bancaria como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

QUINTO.-En cuanto a las costas de primera Instancia, estimada la demanda, procede la condena en costas por las causadas en Primera Instancia ( art. 394.1 Leciv), respecto a las causadas en esta alzada, no procede la condena en costas procesales ( art. 398.2 Leciv).

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Fallo

Debemos estimarel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luciano Y Ruthy revocar la sentencia de 13 de Marzo de 2019 , dictada en los autos de juicio ordinario nº 695/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9BIS de Granada, acordando lo siguiente:

1º.- Declaramos la nulidad de la cláusula que limita la variación del tipo de interés incorporada en la escritura de compraventa, subrogación y novación del préstamo hipotecario suscrita el 19 de Mayo de 2004 que establece: ' 'Una vez transcurrido el periodo de interés fijo pactado para los seis primeros meses, el tipo de interés que corresponda aplicar conforme a lo dispuesto en esta Cláusula, en ningún caso podrá ser superior al 12% nominal anual, ni inferior al 2, 75%, cualquiera que sea la variación que se produzca'.

2º.- Que debemos condenar a la demandada CAJA RURAL DE GRANADA SCC a pagar a los actores lo cobrado de más en aplicación de la cláusula desde que se activó, más los intereses legales devengados desde cada pago.

3º.- Que debemos condenar a la demandada CAJA RURAL DE GRANADA SCC al pago de las costas ocasionadas en primera instancia, conforme art. 394.1 Leciv.

Sin hacer condena por las costas del recurso ( art. 398.2 Leciv) y la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.