Sentencia Civil Nº 732/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 684/2010 de 09 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

ROLLO N° 684/10

SENTENCIA N° 732-10

SECCIÓN DECIMA

Ilustrísimos Sres.

Presidente,

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

Dña. Mª Pilar Manzana Laguarda

D. Carlos Esparza Oleina

En Valencia a nueve de noviembre de dos mil diez.

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas n° 1281/09, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia número 9 de Valencia, entre partes, de una como demandante-apelada. D. Ezequiel , representado por la Procuradora Dª Ana Muñoz Martínez y asistida de la Letrada Dª María del Mar Soto Terrada y de otra como demandada-apelante Dª. Eva , representada por la Procuradora D° María Angeles Esteban Alvarez y asistida de la Letrada Dª Amparo Errando Fagoaga. Siendo parte el Ministerio Fiscal (09 0091281).

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Manzana Laguarda.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de Primera Instancia número 9 de Valencia, en fecha 27-04-10, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Ezequiel contra Dª. Eva se declara extinguida la custodia respecto del hijo de las partes, así como la obligación de alimentos a cargo del padre, debiendo contribuir la progenitora a su mantenimiento en cuantía de 150 € mensuales, actualizares anualmente con arreglo al IPC con mantenimiento del resto de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de Dª. Eva , se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia, y previo emplazamiento de las partes ante esta Secretaria, se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 8-11-10 para la deliberación, votación y Fallo del recurso, habida cuenta de no haberse practicado prueba ni considerado necesaria la celebración de vista.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de esta alzada queda reducido a determinar si procede o no acordar de oficio por el Juez una pensión alimenticia a favor de un hijo mayor de edad cuando dicha petición no viene solicitada por el progenitor con el que convive y en consecuencia, ostenta legitimación activa para reclamar dichos alimentos en nombre de aquél, en el seno del proceso matrimonial.

Adrián alcanzó la mayoría de edad el pasado 21 de octubre de 2009, y por tanto ya era mayor de edad cuando su padre formuló la demanda de modificación de las medias acordadas en la sentencia de divorcio de 10 de mayo de 2009 . En dicha sentencia se acordó que tanto Adrián como su hermana Andrea -nacida el 3 de septiembre de 1994 - permanecerían en el domicilio familiar junto a su madre que ostentaba la custodia de ambos. En la demanda de modificación de medias el actor no sólo no reclama alimentos a la progenitora para Adrián, sino que lo que solicita es que se deje sin efecto la obligación alimenticia por haber alcanzado la mayoría de edad y convivir en su domicilio.

En el presente pleito se evidenció que Adrián había pasado a vivir con su padre, de modo que la sentencia de instancia, estimando parcialmente la demanda, acuerda que se mantengan los alimentos lijados en su día a favor de Andrea que permanece bajo la custodia materna en el domicilio familiar, y sin haber mediado solicitud expresa por parte del actor, ha acordado que la hoy recurrente le abone en concepto de alimentos para Adrián la suma de 150 euros mensuales.

SEGUNDO.- Dice el artículo 39 de la Constitución Española que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda". Más el tratamiento procesal y material de una y otra obligación alimenticia, pese a la reforma del art. 93 del C.Civil operado por Ley 11/1990 de 15 de octubre , no es el mismo; por lo que se hace necesario diferenciar la obligación alimenticia de los hijos menores de edad de aquella otra obligación alimenticia que tienen los padres respecto a los hijos mayores y emancipados.

El fundamento de la obligación alimenticia de los hijos menores se encuentra en los artículos 110 y 154 del C.Civil se trata de una obligación legal derivada de la filiación y de la patria potestad que persiste incluso en los casos de pérdida de ésta y que conforme al art. 93.1 del C.Civil el Juez ios determinará en todo caso y además adoptará las medias convenientes para su efectividad y acomodación a las circunstancias económicas y necesidades de cada momento, lo que supone una actualización de sus alimentos. La obligación alimenticia de los padres con respecto a sus hijos no cesa cuando aquellos alcanzan la mayoría de edad, sin embargo, el régimen jurídico de estos alimentos es distinto. En concreto ya no es incondicional, ya no se presume su necesidad, sino que para su concesión hay que acreditar esa necesidad: ser dependiente y convivir en el domicilio familiar (art. 93.2 del C.Civil ). Como reiteradamente tiene señalado el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, la pensión alimenticia de los hijos menores de edad es una medida de ius cogens y por tanto debe adoptarse de oficio aunque no medie petición expresa del progenitor que tiene su guarda y custodia, así se desprende del párrafo primero del art. 93 del C.Civil , de su carácter imperativo. Y aún cuando la dicción del párrafo segundo del art. 93 puede dar lugar a dos tesis perfectamente válidas y contrarias entre sí Unos dicen que puede adoptarse de oficio por el Juez y otros que para que puedan fijarse alimentos a los hijos mayores es necesaria la expresa petición del progenitor con el que conviven, por regirse su reclamación por los principios propios del proceso civil dispositivo, de rogación y a instancia de partes, del que sólo es excluida en materia matrimonial los alimentos debidos a los hijos menores de edad. Y la Sala, siguiendo este último criterio, considera que, en todo caso, debe mediar petición expresa del progenitor con el que conviven, porque es la única forma de poder conocer si realmente se encuentra en la situación de necesidad, y en consecuencia de convivencia y dependencia que se exige en el art. 93.2 del C.Civil .

En consecuencia, procede la estimación del recurso, dejando sin efecto la pensión alimenticia acordada de oficio por el Juzgador a favor del hijo mayor que permanece con el padre.

TERCERO.- La estimación del recurso conlleva la no imposición de las costas de esta alzada, y la devolución al recurrente del depósito consignado para recurrir.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Eva .

Segundo.- Revocar la sentencia de instancia para en su lugar, eliminar la pensión alimenticia puesta a cargo de la recurrente en concepto de alimentos para su hijo.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Cuarto.- Devuélvase, en su caso, el depósito consignado para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

NOTIFICACIÓN.- En el mismo día notifico la Resolución anterior de fecha que no es firme, indicando que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, de conformidad con lo prevenido en los artículos 468 y 477 respectivamente de la L.E.C.