Sentencia Civil Nº 732/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1133/2010 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOOCTAVA

ROLLO Nº 1133/2010

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC Nº 74/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 VILANOVA I LA GELTRÚ

S E N T E N C I A núm. 732/2011

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a quince de diciembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 74/2010 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 VILANOVA I LA GELTRÚ, a instancia de Sra. Maribel , contra Sr. Estanislao , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto Don. Estanislao representado en esta alzada por el Procurador Sr./Sra ALEJANDRO TORELLO CAMPAÑA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de octubre de 2010, por el Sr. Juez del expresado Juzgado, con la debida intervencion del ministerio fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal Don. Estanislao contra la sentencia dictada en fecha catorce de octubre de dos mil diez por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vilanova i la Geltrú , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas causadasen esta alzada procedimental.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso, habiéndose opuesto asimismo el Ministerio Fiscal elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de diciembre de 2011, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSE PEREZ TORMO.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Estanislao la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, ha acordado privarle de la patria potestad de su hijo Mohamed, y ha fijado a cargo del padre una pensión alimenticia para el menor de 200 euros al mes, además de la mitad de sus gastos extraordinarios.

Solicita el demandado en su recurso que se deje sin efecto la privación de la patria potestad y que se cuantifique su aportación a los alimentos del menor en 100 euros mensuales.

La Sra. Maribel y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO. - Establece el Art. 136 CF que el padre o la madre pueden ser privados de la titularidad de la potestad por sentencia firme fundamentada en el incumplimiento grave y reiterado de sus deberes.

La Jurisprudencia del TS. ha interpretado respecto del art. 170 del Código Civil que regula en el Derecho Común la privación de la patria potestad que, en cuanto contiene una norma sancionadora, debe ser objeto de una interpretación restrictiva, exigiendo que para su aplicación en el caso concreto, aparezca plenamente probado que el progenitor al que se pretende privar de la potestad, haya incumplido los deberes inherentes a la misma. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de abril de 2.000 dice que la potestad debe entenderse como "una función al servicio de los hijos que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden". La sentencia del mismo Alto Tribunal de fecha 18 de octubre de 1996 indica que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en cumplimiento de los deberes prevenidos en el art. 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal o parcial o total, requiere de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de manera constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, esto es, del menor.

La patria potestad se configura como una función establecida en beneficio de los menores, que se reconoce a los progenitores y que está en función de la protección, educación y formación integral de los hijos, cuyo interés siempre es prevalente en la relación paterno-filial. Se concibe como un derecho-deber o como un derecho-función, según sentencias del TS de fechas 31-12- 90 y 11-10-91 , que puede en determinados casos, y por causa de esta concepción, restringirse o suspenderse, e incluso privarse de la misma por ministerio de la ley, cuando sus titulares, por unas o por otras razones, no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para sus hijos". Su privación siempre debe tener carácter restrictivo, y no tiene carácter de sanción al progenitor incumplidor, sino que implica una medida de protección del menor, que debe ser adoptada en beneficio del mismo, cuando la conducta de aquél deba calificarse como gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor no se revele como la mas adecuada para la futura formación y educación del mismo.

TERCERO .- Siguiendo el anterior criterio, debe tenerse en cuenta que en el presente caso ha quedado acreditado que desde que el menor tenía seis meses de edad el padre no ha vuelto a verlo, siendo por tanto un desconocido para aquel. Tampoco ha aportado más que €300 durante los seis años transcurridos desde que por sentencia de fecha uno de septiembre de 2005 se concretara su obligación alimenticia de €150 mensuales, tal como ambas partes reconocieron en sus respectivos interrogatorios.

En el acto de la Vista el demandado reconoció que durante la práctica totalidad de la vida del menor no había hecho actuación alguna para hallarle, pues manifiesta que ignora donde se encuentra, y asimismo manifestó que mientras no tuviera trabajo no podía entregar cantidad alguna para sus alimentos, manteniendo con ello una actitud de irresponsabilidad respecto de su hijo, sin que conste al Juzgador "a quo" ni ahora a esta Sala, que quiera asumir con responsabilidad su paternidad respecto de Mohamed.

En la actualidad el hijo común se halla en Marruecos al cuidado de sus abuelos maternos, según manifestó la actora, pero su intención es reunirse con él en España en cuanto pueda.

Por todo ello, esta Sala considera que debe privarse de la patria potestad al padre tal como se ha acordado con acierto el Juzgador de 1ª Instancia, pues el interés del menor debe prevalecer sobre cualquier otro interés en juego, en este caso el del recurrente que pretende mantener la titularidad de la patria potestad sin asumir sus obligaciones, pues no está ofreciendo ni consta que se haya hecho cargo de su obligación alimentaria , ni ha mostrado interés alguno en visitarlo o tener relación con su hijo desde hace mas de seis años, incumpliendo gravemente sus deberes inherentes a la potestad parental.

Debe por todo ello desestimarse el recurso planteado y confirmarse la sentencia recurrida.

CUARTO .- Sobre la cuantificación de la aportación a los alimentos del hijo menor que es recurrido por el Sr. Estanislao debe tenerse en cuenta que en el concepto de alimentos se incluye todo lo indispensable para la alimentación, habitación, vestido, asistencia médica así como gastos para la formación si el hijo menor es menor de edad y para la continuación de la formación, una vez llegado a la mayoría de edad, si no la ha acabado antes por causa que no le sea imputable.

Debe fijarse una cifra atendiendo al binomio necesidades del menor y posibilidades económicas de los padres, ambos obligados de forma mancomunada a suministrarlos, y en el presente caso debe establecerse un coste mínimo para la cobertura de los gastos alimenticios del menor, mínimo que esta Sala considera adecuado en la cifra fijada en la sentencia recurrida a cargo del progenitor no custodio, a pesar de no haberse acreditado ingresos por el trabajo, por ser su obligación alimenticia respecto de su hijo su principal obligación, por delante de cualquier otra que pueda ostentar u ostente, valorando que aquel que con el hijo conviva no tan solo debe asumir determinados gastos ordinarios que ese mínimo vital no cubre, sino que además contribuye con sus cuidados a satisfacer las necesidades del menor.

El demandado se hallaba en el momento de la celebración de la Vista en una situación laboral difícil, que debe ser considerada coyuntural, pues aporta documentación conforme ha estado percibiendo un subsidio de desempleo de 814'32 euros mensuales en 2010, lo que acredita que anteriormente ha trabajado y tiene por tanto, capacidad de trabajo, por lo que se espera que debido el tiempo transcurrido desde entonces haya superado, pues es joven y no se ha acreditado problema alguno que le impida incorporarse a un nuevo trabajo, sin que los difíciles momentos que pueda pasar le impidan asumir las obligaciones, y entre ellas las alimenticias, para con su hijo como obligación de mayor entidad que cualquier otra que pueda ostentar u ostente.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado mantener la cifra fijada en la sentencia recurrida como contribución del padre a los gastos alimenticios del hijo común, con desestimación del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.

QUINTO.- De conformidad a lo dispuesto en el Art. 398 en relación con el Art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expresa condena en costas en esta alzada, a pesar de la desestimación del recurso de apelación, por la concurrencia de dudas de hecho, solventadas en esta alzada procedimental, en torno a la materia propia de las pretensiones impugnatorias deducidas contra la sentencia de la primera instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal Don. Estanislao contra la sentencia dictada en fecha catorce de octubre de dos mil diez por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vilanova i la Geltrú , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas causadas

en esta alzada procedimental.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.