Sentencia Civil Nº 732/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 607/2012 de 26 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 732/12

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

En la ciudad de Elche, a veintiséis de diciembre de dos mil doce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales nº 1862/10, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Ceferino , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Cifuentes Viudes y dirigida por el Letrado Sr/a. Campello Canals, y como apelada la parte demandante Doña Verónica , representada por el Procurador Sr/a. Martinez Brufal y dirigida por el Letrado Sr/a. Valero Maciá, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 24/2/12 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda presentada por el/la procurador/a don/doña Rosa Martínez Brufal, en nombre y representación de doña Verónica , contra don Ceferino , por lo que:

1º)Se aprueban las siguientes medidas definitivas:

1.1El ejercicio de la patria potestad sobre el menor Eusebio será conjunto por ambos progenitores.

El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a su hijo, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social.

Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo o actividades extraescolares a realizar; en la autorización de cualquier intervención quirúrgica, tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento del menor; en la decisión sobre la realización o no de un acto religioso o social relevante, así como en el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontrara el menor en el momento de ser realizado; en el cambio de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente; y en la autorización para la salida del territorio nacional. En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente.

No obstante, el progenitor que se encuentre en compañía de su hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo, sin previa consulta al otro progenitor, en los casos en que exista una situación de urgencia o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

Ambos progenitores tienen el deber de informarse, mutuamente, de todas las cuestiones relevantes que afecten a su hijo, siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía del menor en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo, enfermedad), lo que no sucede en el caso de cuestiones escolares, extraescolares o médicas ordinarias, entre otras, en las que los profesionales que se ocupan de los menores tienen la obligación de suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre sus hijos, por ser ambos titulares de la patria potestad.

Para el adecuado ejercicio de los derechos y obligaciones derivados del ejercicio conjunto de la patria potestad, el menor deberá ser entregado por un progenitor al otro acompañado de su documentación personal (D.N.I. o pasaporte, en el caso de salida al extranjero) y sanitaria (tarjeta sanitaria), así como de la medicación que tuviese que serle suministrada e instrucciones necesarias para ello.

1.2Se otorga a doña Verónica el régimen de convivencia con su hijo menor.

1.3Sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores en aras al desarrollo de un régimen de relaciones del progenitor no conviviente, don Ceferino , con su hijo menor amplio y flexible, el régimen mínimo, consistirá, siempre que manifieste su voluntad de cumplirlo, en el siguiente régimen progresivo:

1ª Fase:

Visitas tuteladas con intervención en uno de los P.E.F. más cercanos al domicilio del menor, a desarrollar una vez al mes, a los efectos de restablecer la vinculación paterno-filial.

- Habiéndose acordado la intervención del P.E.F. en el desarrollo del régimen de relaciones, procede si el padre confirma su voluntad de cumplirlo, por un lado, remitir oficio de derivación y, por otra parte, incoar procedimiento de ejecución, para seguimiento y supervisión del régimen acordado, debiendo remitirse a Decanato, a tales efectos, testimonio de la presente resolución para su registro como ejecución.

Será el Equipo Técnico del Punto de Encuentro quien determine, tras las entrevistas iniciales y el período de adaptación que resulte necesario en atención a las particulares circunstancias del grupo familiar, el día concreto en que se inicia el cumplimiento del régimen de visitas judicialmente determinado.

Los horarios establecidos en la resolución judicial podrán ajustarse en atención a las normas de funcionamiento del Punto de Encuentro Familiar, cuando el horario determinado no resulte compatible con éstas últimas.

Se deberá cumplir rigurosamente el horario de entrega y recogida, procurando no quedarse en las afueras de las instalaciones, con la finalidad de evitar el encuentro entre los progenitores y que ello pueda perjudicar el bienestar tanto físico como psicológico del menor.

Cualquier duda sobre la interpretación de la resolución judicial deberá plantearse ante el Juzgado, si bien, mientras tanto, regirá el criterio del Equipo Técnico del Punto de Encuentro.

La asistencia es obligatoria conforme a lo acordado en la resolución judicial, por lo tanto, cualquier inasistencia injustificada será comunicada al Juzgado, que tomará las medidas oportunas para garantizar el adecuado cumplimiento del régimen de visitas.

En caso de inasistencia del menor por prescripción médica, deberá presentarse justificante médico en el Punto de Encuentro. Dicha falta justificada no se recuperará.

La inasistencia del menor debida a la realización de actividades extraescolares, deberá justificarse previamente en el Punto de Encuentro, pudiendo ser recuperada en el modo que determine el centro.

La realización de fotografías en las instalaciones del Punto de Encuentro requerirá la previa autorización de su personal, a los efectos de evitar que sean fotografiados otros menores que no sean familiares del solicitante.

El Equipo Técnico, tras la valoración del caso, podrá determinar la conveniencia o no de autorizar a otro/s familiar/es a tener acceso a la visita.

En caso de hacerse uso de teléfono móvil en las instalaciones del Punto de Encuentro durante las visitas tuteladas, el personal del centro podrá solicitar, en cualquier momento de la llamada, la opción de manos libres, con la finalidad de tener acceso al contenido de la misma y, de este modo, evitar comunicaciones perjudiciales para el menor.

- Habiéndose acordado la intervención del P.E.F. debe requerirse al mismo para que comunique la correcta recepción de la derivación, así como la fecha en que inicia su intervención, y para que emita informe semestralmentesobre el desarrollo de las visitas, salvo que en las mismas se produzcan hechos de relevancia, que deberán ser comunicados de inmediato.

- Previamente a la remisión del oficio de derivación al P.E.F., debe darse traslado del mismo a ambas partes, a los efectos de que, en el plazo de un día, cada progenitor cumplimente los datos que le afecten.

2ª Fase:

Visitas con entrega y recogida en el P.E.F., siempre que conste informe favorable del Equipo Técnico y con incremento progresivo de la duración de la visita.

3ª Fase:

Cese de la intervención del P.E.F, siempre que exista informe favorable del Equipo Técnico, con normalización del régimen de visitas.

1ºFines de semana mensuales en Elche (el primer fin de semana de cada mes, en consideración al viernes):

- Desde la salida del colegio/instituto el viernes hasta las 20:00 horas del domingo. En el caso de que el viernes o el lunes sea festivo o exista un 'puente' escolar, según el calendario escolar de la localidad en que se encuentre escolarizado el menor, el día festivo o el 'puente' será disfrutado por el progenitor al que le corresponda el fin de semana más próximo.

Las visitas de fin de semana quedarán suspendidas durante los períodos vacacionales.

2ºMitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa:

El período vacacional a distribuir entre ambos progenitores se inicia a las 10:00 horas del siguiente día al último lectivo y finaliza a las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo, según el calendario escolar de la localidad en que se encuentre escolarizado el menor. La segunda mitad se iniciará a las 10:00 horas de aquel día que posibilite que el número de pernoctas que disfruta cada progenitor sea el mismo. Si no fuese posible porque el número de días no lectivos fuese impar, la primera mitad tendrá una pernocta más. En caso de desacuerdo para determinar la mitad que disfruta cada progenitor, el padre disfrutará de la primera los años pares y de la segunda los años impares, mientras que la madre disfrutará de la segunda los años pares y de la primera mitad los años impares.

3ºMitad de las vacaciones escolares de verano (desde las 10:00 horas del día siguiente al último lectivo hasta las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo, según el calendario escolar de la localidad en que se encuentre escolarizado el menor):

Cada progenitor disfrutará de la mitad de las vacaciones escolares de modo continuo. La primera mitad comenzará a las 10:00 horas del día siguiente al último lectivo y finalizará a las 10:00 horas del 31 de julio y la segunda finalizará a las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo. En caso de desacuerdo para determinar el progenitor que disfruta de la primera mitad, será el padre los años pares y la madre los años impares.

Ambos progenitores deberán respetar los horarios establecidos, por lo que, salvo comunicación previa de la existencia de un motivo justificado que impida el cumplimiento de los mismos, transcurrida media hora, el progenitor en cuya compañía se encuentre el menor podrá abandonar el lugar de entrega y disponer libremente de su tiempo y del de su hijo hasta las 10:00 horas del día siguiente, en que el otro progenitor deberá cumplir inexcusablemente con su obligación, siempre que le corresponda el día de conformidad con el régimen de relaciones, puesto que, en caso contrario, perderá su derecho para el período de que se trate.

En el supuesto de imposibilidad de traslado del menor de domicilio por motivo de enfermedad, el progenitor que no disfrute de la compañía de su hijo podrá visitarle en el domicilio en el que se encuentre, al menos una hora diaria.

Además, ambos progenitores deberán facilitar y permitir la comunicación, telefónica, epistolar o telemática, de su hijo con el otro progenitor, mientras esté en su compañía, debiéndose realizar la misma en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida del menor.

1.4Don Ceferino deberá satisfacer, desde la fecha de presentación de la demanda y con carácter mensual (doce mensualidades anuales), en concepto de gastos ordinarios de atención a su hijo Eusebio , la cantidad de 150 euros, que deberá ingresar en la cuenta nº NUM000 , por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes.

El anterior importe deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. que publica el I.N.E. u organismo que le sustituya en un futuro, produciéndose dicha actualización de modo automático, sin necesidad de requerimiento previo, y considerando, como fecha inicial para la actualización, el mes y año en que se fija, y como fecha final, el mismo mes del año en que se actualiza, permitiendo tal cálculo la opción '¿quiere actualizar una renta?' de la página web del I.N.E.

El impago de la contribución a los gastos de atención podrá ser constitutivo de un delito de abandono de familia, previsto en el art.227 del Código Penal y castigado con pena de prisión o multa.

Ambos progenitores deberán satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios de su hijo, siendo presupuesto previo para la reclamación por un progenitor al otro, que, previamente a su realización, salvo supuestos de urgencia, haya recabado su consentimiento, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica. La falta de oposición expresa, en el plazo de cinco días, o la obstaculización acreditada a la recepción de la comunicación será equivalente a un consentimiento tácito.

2º)No se condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 607/12, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 20/12/12.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el padre del menor, habido de su unión extramatrimonial con la recurrida, los regímenes de convivencia y de relaciones con el progenitor no conviviente, además de la cantidad fijada en concepto de gastos ordinarios a su cargo.

Se oponen la madre del menor y el Ministerio Fiscal

SEGUNDO.-Comenzando por el régimen de convivencia que se atribuye a la madre, manifiesta su oposición el recurrente que considera que debe atribuírsele a él.

La Ley 5/2011 de la Generalitat Valenciana de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, inspirada en el Principio de coparentalidad, fija como ordinario y preferente el régimen de convivencia compartida.

Subsidiariamente cuando este no sea el régimen aplicable a la situación teniendo en cuenta el interés del menor, la LRF establece una serie de criterios a tener en cuanta en orden a la atribución del régimen de convivencia a uno de los cónyuges.

Esto es lo ocurrido en nuestro supuesto. La juez a quo de manera exhaustiva analiza todos los parámetros concurrentes en el supuesto, para concluir atribuyendo la convivencia a la madre, con quien dicho sea de paso Eusebio ha convivido ininterrumpidamente desde su nacimiento.

No vamos a reiterar aquí, en un ejercicio inútil, los acertados razonamientos de la Juez a quo, combatidos en el recurso sin argumentos de peso.

Así se dice en el recurso, que la escasa convivencia del padre con el menor se debió a razones económicas. La justificación puede ser valida o no, la recurrida lo atribuye a desinterés, pero deja en pie el escaso contacto del menor con su padre, lo que es perfectamente cohonestable con que el mismo quiera seguir viendo al niño.

No se niega que el recurrente tenga capacidad para asumir la custodia del menor, lo afirma el Psicólogo Sr. Prudencio , pero el mismo indica la necesidad de un régimen progresivo para que el recurrente restablezca los lazos afectivos con Eusebio .

La convivencia con sus hermanos de un solo vinculo, también conveniente, se enmarca en el régimen de relaciones familiares establecido.

No considera la Sala, frente a la apreciación particular del recurrente, que el otorgamiento de la custodia al padre no perjudicaría el interés del menor en este momento. Juegan en contra los criterios tenidos en cuenta por la Juez de Instancia, edad, tiempo de vinculación exclusiva con la madre, el informe de la psicóloga forense, el arraigo de Eusebio en Elche y el hecho de que el padre tenga su domicilio en Jaén.

TERCERO.-En cuanto al régimen fijado en la sentencia de relaciones con el padre, se solicita su sustitución por la convivencia con el padre. Queda contestado en el anterior fundamento.

CUARTO.-Po ultimo se cuestiona la pensión alimenticia establecida en 150€ mensuales, dada la situación de desempleo de padre.

En cuanto al montante de los alimentos esta Sala se ha pronunciado con reiteración en cuanto al llamado mínimo vital.

Parece evidente, que la obligación de los padres de alimentar a sus hijos es una de las obligaciones de mayor contenido ético y que no desaparece, o al menos como dice la jurisprudencia de las Audiencias 'queda difuminada', no obstante cualquier circunstancia, cuando se trata de un mínimo para la subsistencia. Es una obligación insita en la naturaleza, no obstante su consagración legal. Surge por el simple hecho del nacimiento de los hijos y desde entonces ha de entenderse como incondicional, de forma que situados en el parámetro del mínimo vital, necesariamente han de ceder otros criterios como el de proporcionalidad.

En este sentido esta Sala ha dicho: 'Por lo que se refiere al motivo del recurso, la determinación de la cuantía de los alimentos, que ha de ser proporcional al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe a tenor del artículo 146 del Código Civil , bajo el criterio fundamental del 'favor filli'. A efectos de la fijación de los alimentos, lo que el citado artículo tiene en cuenta no solo es el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino también la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia, relación de proporcionalidad que en todo caso queda fijada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos). Dicha necesidad del alimentista viene fijada jurisprudencialmente como el 'mínimo vital ' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal'. ( SAP Alicante 10/6/10 )

La cantidad fijada por el Juzgado se ajusta a lo que ésta Sala viene considerando mínimo vital 'exigible exclusivamente en función de la relación parental, y que procede fijar a cargo incluso de quienes probadamente carecen de todo empleo o fuente de ingreso. Por tanto, con independencia de los ingresos y los gastos que pudiera tener el apelante en el momento actual, la cantidad fijada en la sentencia por el concepto citado se entiende ajustada y no procede su modificación'.

Esta Audiencia Provincial, el llamado 'mínimo vital ' lo viene fijando en la suma de 150 € mensuales (...) cantidad que se considera más ajustada a las circunstancia concurrentes en los términos del art. 146 del CC , estando, por otra parte incardinada dentro de los márgenes que este Tribunal viene asociando al mínimo vital'. Mínimo vital que viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo.

En este sentido se pronuncio la Juez a quo y su resolución va a ser mantenida.

QUINTO.-Por razón de la materia no se hace pronunciamiento en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ceferino contra la Sentencia de fecha 24 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Elche , que confirmamos. Sin imposición de costas en la alzada.

Con pérdida del depósito constituído.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.