Sentencia Civil Nº 732/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 649/2012 de 26 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 649/2012 SENTENCIA Nº 732 ILUSTRÍSIMOS PRESIDENTE Don Vicente Ortega Llorca MAGISTRADOS Doña María Eugenia Ferragut Pérez Don José Francisco Lara Romero En la ciudad de Valencia, a veintiseis de diciembre de 2012.

La Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha, 14 de mayo de 2012 recaída en autos de juicio ordinario nº 1561/2010, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº Veinticinco de los de Valencia , sobre reclamación de cantidad.

Han sido partes en el recurso, como apelante, HERMANAS GIL ANDRÉS S.L., representada por D. Ignacio Aznar Gómez, Procurador de los Tribunales, y asistido del letrado, D. Ignacio Carrau Criado, También como apelante D. Candido , representado por D. Francisco Real Marques, Procurador de los Tribunales, y asistido de, D. Francisco Real Cuenca, Letrado.

Como apelado impugnante HOGAL FACHADAS Y CERRAMIENTOS S.A., representado por Dª. Silvia García García, Procurador de los Tribunales, y asistido de D. Rafael Llorente Martín, letrado.

Y como apelados, los demandados ESTUDIOS DE ARQUITECTURA Y URBANISMO LLOREN FORNES Y NAVARRO S.L., D. Ignacio , Y D. Mateo , y D. Ignacio Y D. Mateo , representados por D. Carlos Gil Cruz, Procurador de los Tribunales, y asistidos de D. Jesús Bonet Sánchez, letrado.

Es Ponente Don José Francisco Lara Romero, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por HERMANOS GIL ANDRES SL : 1- debo condenar y condeno solidariamente a Candido , ESTUDIO DE ARQUITECTURA Y URBANISMO LLORENS, FORNES Y NAVARRO SL , HOGAL FACHADAS Y CERRAMINETOS SA , Ignacio y Mateo a realizar las reparaciones señaladas en los puntos 1 al 10 del

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la pretensión de reparación de las patologías y defectos en la obra encargada por la demandante a los demandados, razonando que: 'Se interesa por la actora la reparación y subsanación bajo dirección técnica a designar en ejecución de sentencia , de los defectos y vicios constructivos constatados en los informes adjuntados a la demanda ( docs 5, 6 y 7) y puestos de manifiesto en los hechos segundo , tercero y cuarto , siendo de su cargo en cualquier Caso , los honorarios profesionales por redacción de proyecto de reparación , dirección de las obras, tasas , licencias administrativas , así como cualquier gasto que de las mismas pueda derivarse .

Por lo que habrá de determinar que defectos o vicios existen , como deben ser reparados , sus causas y a quien son imputables , esto es, si deben responder solidariamente todos o algunos de los agentes de la edificación . El deber de congruencia consiste en una necesaria adecuación del fallo a las pretensiones de las partes, y dicha congruencia existe allí donde los términos de la relación, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, sin que, eso sí, se exija una estricta y absoluta identificación entre ellos, sino más bien una adecuación racional y flexible; en otros términos, basta con que se dé la racionalidad lógica y jurídica necesaria y una adecuación sustancial, o una unidad conceptual y lógica, sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal ( SSTS 18 de marzo de 2004 y 5 de abril de 2006 ). Por ello nos pronunciaremos sobre la forma de acometer las reparaciones , dada la referencia en el suplico de la demanda al informe pericial y a los hechos de la propia demanda en donde se aborda la forma de la reparación , habiendo versado parte de la prueba sobre dicho extremo, es por tanto lógico y racional que nos pronunciemos .

Del examen conjunto de los informes periciales , esto es, de la perito actora Sra. Mariola ( docs 6 y 7 demanda ), del perito del arquitecto técnico Sr. Benito (escrito Rue 2 de marzo de 2011) , del perito de los arquitectos superiores Sr. Eliseo ( escrito Rue 15 de septiembre de 2011) , y de la pericial judicial del Sr. Hernan ( aportada mediante comparecencia de 16 de enero de 2012) , pero atendiendo fundamentalmente a este ultimo informe , que es al mas objetivo , el mas reciente en el tiempo ( actual ), perito judicial que ha realizado una prueba de escorrentía en fecha 13 de enero de 2012 ( al no llover) , que no minimiza los daños y propone una solución de reparación definitiva , se considera acreditado que los daños son : -Desconchamiento de las paredes interiores , sobretodo en las zonas inferiores de los huecos de la fachada ventilada , así como en algunas zonas de los trasteros situados en el sótano -Manchas de humedad en las zonas contiguas a los huecos de fachada tanto en paredes interiores como en la zona de dinteles y en la propia carpintería -Manchas de humedad sobre las baldosas del pavimento sobretodo en las plantas bajas de la zona oeste del edificio -Manchas de humedad en los techos de los trasteros del sótano -Excesiva curvatura de algunas piezas de Trespa sobretodo las de menor anchura utilizadas como dinteles o alfeizares -Rotura de vidrios, tres , y un hueco sin vidrio -Levantamiento y desprendimiento de baldosas del pavimento y rodapiés sobretodo en los despachos situados en ambos testeros del edificio -Falta de sellado en multitud de encuentros entre la carpintería metálica y la fachada Las reparaciones a ejecutar como señala el perito judicial son : 1-Colocar tapajuntas en el remate del antepecho de la azotea , de aluminio anodizado del mismo color que el muro cortina , con un espesor mínimo de 15 micras , de 50 cm de desarrollo, fijado mediante adhesivo aplicado con espátula ranurada ( 24 unidades) 2-Repaso de sellado de la carpintería de aluminio del muro cortina y de la fachada ventilada , en frío, con cordón continuo de silicona negra neutra , por el exterior , con eliminación de cordones en mal estado y limpieza , aplicado mediante pistola , con andamiaje o elevadores homologados ( 830 metros cuadrados ) 3-Retirada y reposición de la hoja exterior de la fachada ventilada , conformada por placas de Trespa Meteon FR de 8 mm de espesor , del mismo color y modulación existente , colocada sobre la subestructura de aluminio existente con el sistema TS700 de fijación vista ( 1002,50 metros cuadrados ), aprovechando la subestructura dado que no se ha acreditado que tenga deficiencias 4-Retirada y reposición de vidrios del muro cortina , climalit , conformado por un cristal PARASOL ISOLUX BRONCE de 5 mm. ,al exterior , cámara de aire de 12 mm, y PLANILUX de 5 mm al interior , con calzos y sellado continuo ( 3 vidrios de 2,045 x 1,120 m , y 1 de 0,300 x 1, 12 m ) 5-Levantado y recolocación de pavimento existente en el interior del edificio , de baldosas cerámicas de gres porcelánico , de 45 x 45 cm. , redibidas con adhesivo cementoso normal y rejuntadas con lechada de cemento blanco , incluso picado del material de agarre existente , con medios manuales ( 300 metros cuadrados ) 6-Desmontaje de las placas de escayola deterioradas del falso techo registrable , con medios manuales , y sustitución por unos nuevos de las mismas características y dimensiones ( 12 unidades ) 7-Pintar con pintura plástica con textura lisa , color blanco, acabado mate , parámetros verticales interiores de yeso , que presentan manchas de humedad en su superficie , preparación de la superficie y dos manos de acabado ( 300 metros cuadrados) 8-Retirada y sustitución de carpintería de aluminio , lacada especial , para conformado de ventana abisagrada practicable de apertura hacia el interior de 1,18 x 1,55 m de las mismas características que la existente ( 6 unidades) 9-Limpieza de pavimento cerámico en buen estado de conservación eliminado manchas de humedad mediante vertido sobre la superficie de una solución acuosa de acido acético , cepillado , aclarado y posterior aplicación de líquido decapante especifico para gres porcelanico ( 100 metros cuadrados ) 10-Repaso de las carpinterías practicables de aluminio de la fachada ventilada , consistente en desmontaje de vidrio , calce y nuevo montaje ( 68 unidades) Reparación acorde con el numero y entidad de las deficiencias ( no son tan puntuales ), que se aprecian en las fotografías de todos los informes y en especial en el de la perito actora que pudo acceder a una parte de la fachada con una plataforma , y acorde también con la envergadura de la fachada para garantizar un correcto montaje y por ende la total impermeabilización que impida la entrada de agua , y también la estética ( pandeo) , temas ambos tan importantes en este tipo de fachadas tan especiales , pues se trata de un edificio de oficinas con una fachada principal que sirve de acceso y presenta dos tratamientos de fachada diferenciados sistema Trespa Meteon FR de unos 1.355 metros cuadrados y un muro cortina de perfileria de aluminio serie MUROALFIL con una superficie de unos 480 metros cuadrados .

Y que ello es consecuencia según el perito judicial de una mala solución y ejecución del antepecho de la cubierta no transitable del edificio , un mala ejecución del sellado de la carpintería de aluminio tanto en la fachada ventilada de Trespa como en el muro cortina , fachadas ambas que no eran las proyectadas , no cumpliendo la ejecución de la fachada de Trespa con las condiciones técnicas de montaje recomendadas en el documento de idoneidad de dicho material , estando ejecutada por mano de obra no especializada y sin detalles constructivos suficientes , así los alfeizares están mal ejecutados , existiendo una insuficiente pendiente , falta de ella o lo mas grave contrapendiente que se produce tanto en las piezas de alfeizar como de dintel , hay una excesiva presión al atornillar la carpintería , algunas de la hojas abatibles de la fachada ventilada presentan un perfil inferior recortado por una nefasta actuación del operario que para facilitar el cierre de las ventanas efectúo el corte cuando hubiera bastado con calzar adecuadamente la hoja , presentando además todas las ventanas abatibles una perforación en el perfil inferior de forma vertical que ha deteriorado la goma del perfil en algunos casos , siendo el material de agarre del pavimento de gres porcelanico inadecuado . Concluye el perito judicial que fachadas como estas no convencionales , requieren una mano de obra cualificada y una definición grafica adecuada , que el proyecto técnico carece de definición , detalles y especificaciones necesarias para llevar a acabo la fachada que nos encontramos en la realidad , no quedando documentado el seguimiento y el control de dicha ejecución , ni las incidencias que se hayan podido producir durante la misma , siendo el montaje contrario al DIT que debía conocer el montador , y afectando a la habitabilidad el tema de alfeizares y dinteles .

Por lo que respecta a las funciones y atribuciones en el proceso constructivo, al arquitecto técnico le corresponde la ordenación y dirección de la ejecución material de las obras de acuerdo con el proyecto, generándose su responsabilidad cuando se produce una mala ejecución material, o defectuosa dirección, comprobación de materiales y vigilancia.

La responsabilidad del arquitecto aparece en el ámbito de la elaboración del proyecto y de la ejecución fiel y adecuada del mismo en los aspectos técnicos.

El constructor responde por el empleo de materiales defectuosos, de mala calidad o distinta a la proyectada, por realizar la obra sin ajustarse al proyecto o a las reglas de la buena construcción, el empleo de mano de obra no cualificada o la inobservancia de las órdenes de técnicos.

En el presente caso el arquitecto técnico acepta su cometido sin especificaciones ni instrucciones respecto a la fachada modificada , sin referencia alguna ni reserva en el libro de ordenes , no documentando ni siquiera mínimamente el seguimiento y control de la obra ( véase libro de ordenes , un año sin anotaciones en la fase coincidente con la fachada ) con independencia de que visitara en algún momento la misma .

Los arquitectos superiores , tenemos una absoluta falta de detalle en el proyecto que no contempla la fachada que finalmente se ejecuto a petición de la propiedad y con autorización de los arquitectos proyectistas directores de la obra con un diseño completamente distinto e innovador a base de paneles de Trespa y muro cortina, sin modificado de proyecto necesario dada la importancia de la modificación, solo hay unos planitos (doc 2 de la contestación de ESTUDIO ) a los que hacia referencia el contrato suscrito entre la promotora y constructora ( doc 4 demanda) que remitió Hogal a los arquitectos , y planos genéricos de Trespa que hay que adecuar a la realidad modular , siendo ello insuficiente .

La constructora , que era la especialista en este tipo de fachadas , pero la dirección y supervisión era de todos los técnicos , no la ejecuto conforme a la 'lex artis' , no empleó mano de obra cualificada, ni siguió las recomendaciones del DIT , ni utilizo materiales correctos en algunos casos .

Así pues, son vicios de ejecución, efectivamente, pero también concurre un evidente defecto de vigilancia de la obra imputable al aparejador, a quien le corresponde velar especialmente por la puesta en obra de los distintos materiales y vigilar con especial cuidado aquellos aspectos de la construcción que la práctica constructiva revela como especialmente problemáticos, como lo son las cuestiones relativas a la impermeabilización de los puntos críticos como los mencionados, la importancia de los defectos confirma la defectuosa vigilancia llevada a cabo por el arquitecto técnico , quien, junto con la sociedad profesional a la que pertenece ha de asumir la responsabilidad , así la sociedad Estudio responde en base al art 11 de la LSP 2/2007 , sociedad que fue demandada al ser el arquitecto técnico miembro de la misma , pero contesto en defensa de los arquitectos superiores que también la integran ( entendemos que por error), no considerando por tanto que haya allanamiento tácito cuando expone en su contestación que subsidiariamente el responsable seria el aparejador . Responsabilidad que también hay que extender a los proyectistas por su omisión proyectual .

Tratándose pues de defectos que afectan a elementos de ejecución material de obra, y a la vez son de diseño , y de control de la ejecución , existe por tanto una concurrencia de culpas sin que se haya precisado por el perito judicial el grado de intervención de cada agente en el daño producido, por lo que la responsabilidad ha de ser solidaria .

Añadir que no es obstáculo a estos pronunciamientos , la firma por la actora del acta de recepción de edificio terminado ( doc tres demanda), pues si bien se trata de una recepción sin reservas , ese día la actora no había terminado de pagar la obra ( aun hoy ) precisamente para asegurarse la reparación de vicios no perceptibles en ese momento, no considerando que este procedimiento sea consecuencia del juicio interpuesto por la constructora en reclamación del pago del precio , sino efectivamente derivado de la existencia de defectos y la no asunción de responsabilidades .Debe recordarse la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de 14 de julio de 1933, 14 de octubre de 1968 y 18 de abril de 1979 , sobre la diferencia entre entrega y recepción, la cual está constituida por el acto o manifestación del propietario con el reconocimiento de que la obra ha sido ejecutada correctamente, con la concreción en la última resolución citada de que la recepción es un elemento típico y característico del contrato de arrendamiento de obra, donde la obligación del empresario no se agota con la mejor ejecución de aquella, sino que alcanza a su realización de modo que reúna las cualidades prometidas y, además, que no adolezca de vicio o defecto que elimine o disminuya el valor o utilidad previsto en el contrato, pues el comitente puede rehusar el pago del precio reclamado, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición, como si ha cumplido en parte o cumplido de modo defectuoso su obligación de entrega, e incluso, sostiene tal doctrina que aun después de la recepción de la obra, debe reconocerse en favor del propietario, el derecho al saneamiento por los vicios ocultos, por analogía con la compraventa.

El estado previo de la estructura del edifico antes de entrar Hogal a realizar las obras , es también irrelevante pues asumió esa actuación previa desarrollada por la promotora , al aceptar el encargo . El hecho de que se hayan realizado obras posteriores ( la rampa) es una alegación extemporánea introducida en el acto del juicio sobre la que no nos pronunciaremos ( art 400 de la lec ) . En relación a que la propiedad se negó a hacer una prueba de escorrentía , si analizamos el presupuesto de Sain SA ( doc 4 contestación del Sr. Candido , con un coste de 750?) es de fecha 25 de junio de 2009 , mucho después de entregada la obra ( un año después de la constatación de los vicios por el propio arquitecto técnico, cuando era evidente que al llover entraba agua) , y su no realización en nada afecta las responsabilidades por vicios, cuando ya se habían realizado reparaciones por Hogal sin éxito ( docs 1 a 3 contestación ) .Por otra parte que se hayan sustituido vidrios en su día no impide que hayan otros con problemas objetivados por el perito judicial .

Por todo ello procede condenar a los demandados y terceros intervinientes para que de forma solidaria procedan a reparar los puntos 1 al 10 reseñados anteriormente, bajo dirección técnica a designar en ejecución de sentencia , siendo de su cargo en cualquier caso , los honorarios profesionales por redacción de proyecto de reparación , dirección de las obras, tasas , licencias administrativas , así como cualquier gasto que de las mismas pueda derivarse'(Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia recurrida) .

Y se desestimó la reclamación relativa a la indemnización de 8.241,80 euros que efectuaba la demandante, en relación al importe de la factura que ha tenido que abonar la actora a ITA por las reparaciones de los defectos y vicios constructivos llevadas a cabo -según razonaba la parte actora, en evitación de males mayores, razonando la sentencia, en el fundamento jurídico quinto que: '/.../ teniendo en cuenta que hemos condenado en el anterior fundamento a repasar todo , se hiciera lo que fuera en su día, con independencia de su mayor o menor necesidad , ha devenido ineficaz al ser un parcheado , no mejoro nada , se ha de volver a hacer , la propia actora reconoce ese extremo en su demanda ( no solución definitiva ) , por lo que no procede la condena al pago de dicha suma , de lo contrario seria una duplicidad' .

SEGUNDO.- Del recurso de D. Candido . Por motivos de lógica procesal, no seguiremos el orden en que la parte recurrente enumeró sus motivos de apelación. D. Candido fue el arquitecto técnico de la obra de que dimana la presente causa, y solicitó en su momento (folio 213 y siguientes) la intervención provocada de los arquitectos proyectistas y directores de obra D. Ignacio y D. Mateo , al amparo de la Disposición Adicional Séptima de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que establece que 'Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso. La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos' .

La defensa de los demandantes no se opuso a esa intervención, pero no dirigió la demanda contra el interviniente arquitecto superior, porque no los consideraba causantes de los daños a las que la demanda se refiere (folios 358 en adelante).

Son varios los motivos de recurso interpuesto por dicho demandado, indicando la parte demandante que se está pretendiendo alterar el debate llevado a efecto en primera instancia, con el último motivo de recurso, el 4, relativo al tratamiento jurídico de la compensación de 36.443,25 ? de la deuda mantenida por la promotora con la constructora Hogal Fachadas y Cerramientos S.A., y a la petición de que se declare que la cantidad retenida por la demandante de 36.443,25 ? de los pagos que fue realizando a Hogal Fachadas y Cerramientos S.A., y debido a la situación de liquidación a que está sometida dicha empresa, pueda ser reclamada por quienes lleven a cabo finalmente la reparación, pues en otro caso, podría suponer un enriquecimiento injusto para la demandante, que vería efectuada la reparación, y no tendría que abonar las retenciones a una empresa disuelta o liquidada.

Entendemos que este motivo de apelación es extemporáneo. De la contestación de la demanda efectuada en su momento por el apelante Sr. Candido , nada se indicaba sobre esta petición que efectúa de manera novedosa en esta alzada, cuando en dicha contestación se limitaba a solicitar sentencia por la que se desestimase la demanda, y se le absolviera de las pretensiones de la misma, con expresa condena en costas a la actora. La jurisprudencia declara que han de ser desestimadas las cuestiones nuevas alegadas por vía de recurso y omitidas en la instancia, ya que la parte contraria no puede entonces defenderse de las mismas. Así lo indica, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1.999 (RJ 1999274) (ponente, Sr. Villagómez Rodil), que declara: 'Las cuestiones nuevas son generadoras de indefensión para la otra parte, violentando de manera directa y decidida el principio procesal de contradicción y han de ser rechazadas ( Sentencias de 14-10-1991 [RJ 1991920 ], 24-1 [RJ 199205], 3- 4 [RJ 1992934], 7 [RJ 1992534] y 28-10 [RJ 1992587] y 3-12-1992 [RJ 1992995] y 7-6-1996 [RJ 1996825], entre otras muy numerosas).' Por ello, no pueden admitirse la variación del objeto del procedimiento, ni por lo tanto tomarse en cuenta los documentos acompañados al recurso con tal propósito por la parte apelante, infringiendo lo establecido en el art. 217.6 de la LEC , ni las alegaciones que formula la parte apelante y que se han recogido en punto 4 de su escrito de apelación.

TERCERO.- Niega por otra parte D. Candido su responsabilidad, sosteniendo el error en la valoración de la prueba, y que la responsabilidad de los defectos y patologías derivarían bien de una defectuosa ejecución, o 'malos acabados' que serían tan sólo exigibles a la empresa constructora Hogal Fachadas y Cerramientos, S.L., o a la ausencia de un proyecto técnico, y a la labor de la superior supervisión de los arquitectos que solicitó fueran traídos al proceso. Se fundaba en aspectos puntales de las manifestaciones de los peritos para sostener que no se aportó ningún detalle constructivo, ni plano concreto para ejecutar una fachada, con una técnica compleja y poco convencional, con dificultad desde el punto de vista técnico, y que precisaba de una responsabilidad tan cualificada que eclipsaría la posible responsabilidad del arquitecto técnico. Aunque no solicita la condena de los arquitectos superiores, D. Candido sostuvo su responsabilidad, dada la ausencia de proyecto, o de modificación de proyecto en cuanto a la fachada inicial, pero no repara que tal exigencia de control, o de especial control le era tanto o más exigible, dada la ausencia que ahora denuncia de tal proyecto o la superior dirección, y cuando se ha puesto de manifiesto la existencia de evidentes y claros defectos de ejecución, por la empresa que se contrató dada su teórica formación y especialización en tales cometidos, razonando la sentencia la responsabilidad del recurrente precisamente en la falta de ejercicio de sus facultades de supervisión y control de la obra en que intervino.

No existe tampoco el error en la valoración de la prueba que se imputa a la sentencia, pues es reiterada la doctrina jurisprudencial que considera que el juez tiene una amplia facultad de valoración de los informes periciales y que no tiene por qué someterse a un dictamen pericial concreto. E incluso le reconoce una expresa facultad de elección cuando, existiendo varios informes contradictorios, sigue más los criterios de uno que de otros. Como dijimos en nuestra sentencia 03 de Abril del 2012 ( ROJ: AAP V 260/2012) Recurso: 79/2012 | Ponente: Vicente Ortega Llorca Lo vemos, por ejemplo, en la STS Sala 1ª de 12 diciembre 2005: « En el supuesto de informes periciales contradictorios esta Sala de Casación Civil ha declarado que los juzgadores de instancia pueden decidirse por el dictamen que estimen más conveniente y objetivo para resolver la contienda procesal ( Sentencias de 11-5-1981 y 5-10-1998 ), y aquí el Tribunal de Apelación razona y explica su decisión de forma suficiente y convincente, conforme a lo que queda dicho.

La prueba pericial más apropiada es aquella que se presenta mejor fundamentada y aporta mayores razones de ciencia y objetividad, y que, a su vez, tiene en cuenta todas aquellas circunstancias que pudieran servir para emitir dictamen neutral.

No se trata de prueba ilógica ni arbitraria, como tampoco de desacierto constatado en la interpretación y valoración para alcanzar la apreciación del resultado de la pericial que se tuvo en cuenta y con ello tampoco proceso deductivo equivocado, que permitiría su revisión en casación ( Sentencias de 15-7-1991 , 11-11-1996 , 9-3-1998 , 24-7-2000 y 26-5-2005 ). » En el caso sometido a nuestra decisión, el juez ha atendido a todos los informes periciales, y luego ha seguido el emitido por la perito judicial porque, recogiendo lo dicho por la SAP, Civil sección 14 del 18 de Mayo del 2011 ( ROJ: SAP M 9096/2011) « Salvo casos groseros de flagrante y evidente parcialidad de uno u otro perito, el Tribunal carece de conocimientos técnicos para juzgar cual es el informe más fiable en que basar su decisión, y en esos casos, el informe del perito judicial es el informe dirimente, al que daremos especial valor». Argumento que sólo nos parece válido para los casos en que el Tribunal no tenga otra alternativa, porque no pueda, por otros medios, discriminar cuál es el informe más fiable, y no le quepa hacer una valoración conjunta de las varias pericias emitidas. Sin embargo, en el caso que estudiamos, hay otro argumento que avala la decisión de seguir el informe de la perito judicial, pues, siendo pacífico que no se ha solucionado los problemas de humedad y filtraciones que presentaba el edificio.

CUARTO.- En cuanto al motivo de la falta de congruencia en que habría incurrido la sentencia, se conjuga con la supuesta desproporción en la reparación a efectuar, que plantea D. Candido .

Como dijimos en nuestra sentencia de AP Valencia, sec. 6ª, S 24-5-2003, nº 354/2003, rec. 95/2003 . Pte: Ortega Llorca, Vicente: 'El Tribunal Supremo tiene repetido de manera constante, que el vicio de incongruencia, que conculca lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 ( 359 de la LEC de 1881 EDL 1881/1), que ordena que '1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.' Lo que exige una máxima correlación y concordancia entre las pretensiones deducidas por los litigantes, cristalizadas en el suplico, resumen petitorio de sus escritos alegatorios, con los que se cierra la fase expositiva del proceso, tanto en sus elementos subjetivos, objetivos o referentes a la acción ejercitada, sin que por ello se autorice al juzgador modificar o alterar la 'causa petendi' o sustituir por otras las cuestiones debatidas en la litis - sentencias, por todas, de 20 de marzo de 1991 EDJ 1991/3018 , 14 de diciembre de 1992 EDJ 1992/12276 , 6 de marzo de 1995 , 23 de julio y 30 de noviembre de 1996 EDJ 1996/8614 y 31 de marzo de 1998 -.

También el Tribunal Constitucional se han tenido que ocupar de la denominada incongruencia 'extra petita' y proclaman que no puede el órgano jurisdiccional alterar o modificar los términos del debate, ni tampoco decidir sobre cosa distinta por modificación o alteración de la causa de pedir - sentencias 29/1987 , de 6 de marzo EDJ 1987/29, 142/1987, de 23 de julio EDJ 1987/142 y 125/1989, de 12 de julio EDJ 1989/7182 -En resumen, que está vedado al juzgador resolver problemas no planteados por las partes en la litis, cuando el Juez se extravía de los términos en que aparece establecida la contienda tal y como viene planteada por las partes litigantes y altera el 'petitum', concediendo algo que no se ha postulado, vulnerando con ello el principio de contradicción y el propio derecho de defensa. Pero debe medirse esta exigencia, precisamente por la adecuación o ajuste entre el 'petitum' o suplico y el fallo o parte dispositiva, no permitiendo conceder más de lo pedido por el actor, ni menos de lo admitido por el demandado, ni cosa distinta de lo postulado.

En conclusión, la incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido, o sea que supone una relación entre el suplico del escrito de demanda y el fallo de la sentencia - sentencias de 18 de noviembre de 1996 EDJ 1996/7503 , 29 de mayo EDJ 1997/4506 , 28 de octubre EDJ 1997/7497 y 5 de noviembre de 1997 EDJ 1997/8198 , 11 de febrero EDJ 1998/940 , 10 de marzo EDJ 1998/1250 y 24 de noviembre de 1998 EDJ 1998/27976 , 4 de mayo EDJ 1999/8825 y 21 de diciembre de 1999 EDJ 1999/40473 y 22 de marzo de 2000 - y atiende, según tal doctrina jurisprudencial reiterada que ha de estarse a si se concede más de lo pedido ('ultra petita') o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes ('citra petita') siempre y cuando tal silencio judicial no pueda ser interpretado de desestimación tácita. Sin embargo, la congruencia 'no implica un sometimiento literal y servil a lo solicitado, siendo suficiente la concreción y correlación entre términos, de modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte, en el sentido de contribuir a esclarecer y vivificar los correspondientes pronunciamientos solicitados ( SS., por ejemplo, de 4 enero, 17 EDJ 1989/7352 y 24 julio EDJ 1989/7682 , 21 noviembre EDJ 1989/10387, todas de 1989 , y 30 septiembre 1992 EDJ 1992/9443)'.

Pues bien, en el examen comparativo del suplico del escrito inicial de demanda y el fallo de la sentencia se observa que se atiende a la pretensión de reparación efectuada por la parte demandante, y se da cumplimiento asimismo a las exigencias de la lógica atendiendo al informe pericial que le merece mayor credibilidad por su imparcialidad y contenido, señale los criterios que deberán seguirse en la realización de la reparación, sin que suponga constreñir la necesaria realización de un proyecto, y demás actuaciones que sean necesarias, sin que por tanto suponga condicionar el alcance de la reparación a llevar a efecto, en relación a lo solicitado, ni tampoco al alcance de las actuaciones que sean necesarias en relación a las patologías y defectos a reparar. El recurso por tanto debe ser desestimado en su integridad.

CUARTO.- De la apelación que realiza la parte demandante HERMANOS GIL ANDRÉS S.L.

Dicha apelación se centra en dos puntos: La estimación de la reclamación de la factura de reparación provisional está más que justificada. No se impugnó en el acto del juicio, y acudió la legal representante de la empresa a confirmar que se había cobrado la cantidad en ella reflejada. Aunque la intervención llevada a efecto resultara insuficiente, como perjuicio derivado de los defectos en la obra, deben ser indemnizados, sin que entendamos pueda ser considerado una duplicidad, puesto que era obligación de los demandados haber realizado sus cometidos con diligencia y profesionalidad, y son por tanto responsables de los gastos que con ello se hayan irrogado al demandante. No se ha acreditado por otra parte su inutilidad, sino que se ha evidenciado su insuficiencia; y ello no implica que la obligación de reparar que impone la sentencia a los codemandadas suponga reparar los gastos asumidos por la parte demandante para solucionar, siquiera parcialmente y de modo urgente las deficiencias ya relatadas. Por tanto entendemos que procede estimar el recurso en este punto, y revocar la sentencia en este punto. Procede por tanto estimar tal pretensión indemnizatoria, efectuando la compensación que solicita la parte demandante en su punto 3 del suplico de la demanda (folio 19) por importe de 8.241,80 euros.

No procede en cambio estimar íntegramente el recurso, en cuanto que solicita la estimación íntegra de su demanda. Y ello porque en la demanda se está solicitando la compensación, y destinándose el resto de la cantidad retenida una vez efectuada la compensación, al pago de las reparaciones a efectuar en la edificación de la demandante. Condenándose a la reparación, no puede sino una vez realizadas las reparaciones que procederse a la devolución de las cantidades retenidas a la constructora Hogal Fachadas y Cerramientos S.A., sin que pueda decidir su destino la parte demandante, ni efectuar compensación alguna, hasta en tanto se evidencie el incumplimiento de los condenados a su obligación de hacer. La sentencia de instancia, en decisión que debe mantenerse indica que procede que las retenciones permanezcan en el patrimonio de la actora, hasta que finalice la ejecución de las reparaciones, y finalizadas, ha de ser entregada únicamente a la constructora, pues se trata de un crédito sometido a condición suspensiva en los términos del artículo 114 del Código Civil . Por tanto, se está ante una estimación parcial de la demanda, lo que justifica que no deba hacerse expresa imposición de las costas generadas por dicha demanda en primera instancia. No resulta procedente acudir a la doctrina de la estimación sustancial de la demanda, como pide la parte recurrente, ya que la sentencia de instancia condena a una obligación de hacer, en determinados términos, no accediendo a algunas de las pretensiones de la demanda, y modulando los criterios para abordar la reparación de las deficiencias.

QUINTO.- De la impugnación de la sentencia que efectúa Hogal Fachadas y cerramientos S.L.

Entendemos que el motivo que denuncia la incongruencia de la sentencia, y la supuesta desproporción de las actuaciones a realizar han quedado contestadas al resolver el recurso interpuesto por el codemandado D. Candido , debiéndonos remitir por tanto a nuestros anteriores razonamientos.

En cuanto a su propia responsabilidad, coincidieron todos los peritos que declararon en el acto del juicio, y así se reflejó en los respectivos informes. No existe error en la valoración de la prueba pues los defectos y patologías de la edificación provocaban grandes filtraciones, y no cabe duda que fue la empresa encargada de la ejecución de dichas obras. Por ello no puede escudarse ni en la intervención puntual de otra empresa en el sellado para intentar enmascarar las conclusiones de todos los peritos, y del propio arquitecto técnico, que centran en la mala ejecución de Hogal Fachadas y Cerramientos, junto a la deficiente vigilancia de sus cometidos, los desperfectos.

La intervención de otra empresa, Instalaciones Técnica de alimunio S.L., en sellados y repaso general, no le exime de su propia responsabilidad, ni se ha practicado prueba alguna que haya determinado que la intervención de dicha empresa hubiera supuesto la causación de daños, o la agravación de los existentes, siendo carga de la recurrente si sostiene tal circunstancia acreditarla cumplidamente.

Como tampoco la ausencia de proyecto sobre las fachadas ejecutadas, o la modificación del proyecto inicial por la dirección técnica, o los codemandados que hayan sido declarados responsables solidarios, puede eximirle de su propia responsabilidad, cuando asumió por asumir el encargo de realización de tales obras y llevo a efecto su ejecución material. La impugnación debe ser desestimada.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada en el caso de las originadas por el recurso de HERMANOS GIL ANDRÉS S.L. Deberá devolverse a dicha recurrente el depósito para recurrir efectuado el día 13 de junio de 2012.

Debe imponerse en cambio a D. Candido el pago de las costas generadas en esta alzada por su recurso de apelación y a HOGAL FACHADAS Y CERRAMIENTOS SA., el pago de las costas generadas en esta alzada por su impugnación de la sentencia.

En cuanto a D. Candido , no constando en autos que haya efectuado depósito para recurrir, al haber tan sólo constancia en autos del depósito efectuado por Hermanos Gil Andrés SL.; deberá requerírsele para que acredite haber efectuado el preceptivo depósito, decretándose su pérdida en tal caso, al haberse desestimado su recurso, o en caso de no haber efectuado el preceptivo depósito, póngase tal circunstancia en conocimiento de Hacienda los efectos oportunos.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por HERMANOS GIL ANDRÉS S.L., y en su virtud revocamos la sentencia impugnada tan sólo en el sentido de que se estima la petición de compensación de la cantidad de 8.241,80 euros con las retenciones en poder de la demandante. Manteniéndose en resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Desestimamos el recurso interpuesto por D. Candido .

3. Desestimamos la impugnación de la sentencia efectuada por Hogal Fachadas y cerramientos S.L.

4. Imponemos a D. Candido el pago de las costas generadas en esta alzada por su recurso de apelación.

5. Imponemos a HOGAL FACHADAS Y CERRAMIENTOS SA., el pago de las costas generadas en esta alzada por su impugnación de la sentencia.

6. Devuélvase a HERMANOS GIL ANDRÉS S.L . el depósito efectuado en su día para recurrir.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.