Sentencia Civil Nº 732/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 608/2012 de 11 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIEZ DE MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO N.º 1.318 /09
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 608/12
SENTENCIA N.º 732/13
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ANTONIO ALCALA NAVARRO
Magistradas:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ
En la ciudad de Málaga a once de diciembre de dos mil trece.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
JUICIO ORDINARIO N.º 1318/09, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIEZ
DE MÁLAGA, sobre RESOLUCIÓN CONTRACTUAL, seguidos a instancia de D. Luis Andrés Y Jesús
Manuel , representados en el recurso por el Procurador D. JOSE DOMINGO CORPAS y defendidos por el
Letrado D. RAFAEL ACAIÑAS LEON, contra LA RESERVA DE MARBELLA SA, representada en el recurso
por el Procurador D. RAFAEL ROSA CAÑADAS y defendida por el Letrado D. ENRIQUE ESPAÑA GARCIA;
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra
la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia número diez de Málaga se siguió Juicio Ordinario número 1.318/09 del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha doce de enero de dos mil doce se dictó Sentencia definitiva en la que se acordaba en su Parte Dispositiva: ' Que estimando la demanda de JUICIO ORDINARIO interpuesta por el Procurador Don José Domingo Corpas, en nombre y representación de Don Luis Andrés y Doña Jesús Manuel , bajo la dirección Letrada de Don Rafael Acaíñas León, frente a la entidad LA RESERVA DE MARBELLA, S.A, representada por el Procurador Don Rafael Rosa Cañadas, bajo la dirección Letrada de Don Enrique España García, DEBO DECLARAR Y DECLARO resuelto el contrato de compraventa concertado entre los actores y la sociedad demandada respecto de la vivienda identificada con el número NUM000 , Tipo NUM001 , nivel NUM002 , Bloque NUM002 , de la Manzana número NUM003 de la promoción inmobiliaria LA RESERVA DE MARBELLA, en la Carretera Nacional NUM004 , pk. NUM005 , término municipal de Marbella, provincia de Málaga; DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a devolver a favor de los actores la cantidad de Ochenta y Un Mil Doscientos Trece euros (81.213 euros), más el interés legal del dinero desde la fecha de entrega de las respectivas cantidades, interés que deberá incrementarse en dos puntos desde la fecha de dictado de la presente resolución hasta su completo pago.

Todo ello con expresa condena en costas a la entidad LA RESERVA DE MARBELLA, S.A . '

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa actora, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia , en donde considerándose innecesaria la celebración de vista pública, se señaló como día para la deliberación del tribunal, el 11 de diciembre de 2013 quedando a continuación las actuaciones conclusas para dictar Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requesitos y presupuestos previstos por la Ley, habiendo sido Magistrado Ponente la Iltma. Sra. Dña. INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia dictada en la Instancia estima la demanda que en ejercicio de acción de resolución de contrato de compraventa, amparada en el artículo 1.124 del Código Civil , dedujeran Don Luis Andrés y D. Jesús Manuel , frente a la E.ntidad La Reserva de Marbella SA., y, en virtud de ello, declara resuelto el contrato de compraventa concertado entre los actores y la demanda el día 29 de abril de 2003, respecto de la vivienda número NUM000 , tipo NUM006 , nivel NUM002 , bloque NUM002 de la manzana n.º NUM003 de la promoción La Reserva de Marbella, condenando a la Entidad demanda a devolver a los actores la cantidad de 81.213 euros, más el interés legal desde la fecha de entrega de las respectivas cantidades, incrementado en dos puntos desde la fecha de la Sentencia y todo ello con condena en costas a La Reserva de Marbella SA., Entidad ésta que, a través de su representación procesal se ha alzado en apelación frente a la expresada resolución, alegando, como cuestión previa que si bien en la Audiencia Previa impugnó la cuantía del procedimiento y en dicho acto la juez derivó la resolución de dicha cuestión al dictado de Sentencia, cuestión que reiteró en el acto del juicio , si bien , al dictar la Sentencia , la Juzgadora de Instancia , no ha resuelto la cuestión suscitada . Viene a oponer, también , como motivos de disconformidad frente a lo resuelto en la anterior instancia, indebida valoración de ciertas pruebas documentales, como consecuencia de los errores padecidos por la juzgadora , que también ha resuelto con supuestos sustancialmente análogos al que nos ocupa, como se evidencia de la propia redacción de la Sentencia, en la que se habla de estimación de la demanda reconvencional, cuando en esta litis, no se ha formulado reconvención, y lo que se estima es la demanda; ofreciendo a continuación múltiples alegaciones relativas a la licencia de primera ocupación y a la validez de la licencia de obras, así como relativas a encontrarse el inmueble objeto del contrato en perfectas condiciones de habitabilidad, habiendo finalizado las obras en 10 de junio de 2005, y requeridos los compradores para escriturar, no comparecieron, por lo que son los actores los que incumplieron los términos del contrato y en cualquier caso, el retraso en 10 días respecto de la fecha pactada para la entrega de la vivienda, carece de virtualidad resolutoria , suplicando la revocación de la Sentencia, pretensión revocatoria a la que se oponen los apelados.



SEGUNDO .- La primera cuestión a resolver por esta Sala es la referida a la cuantía del procedimiento que nos ocupa, y, sin poder dejar de señalar a la parte recurrente que, si consideraba que la Sentencia adolecía de incongruencia omisiva respecto de esta cuestión , debió poner en marcha el mecanismo procesal de complemento de sentencia que le brinda el artículo 215 de la LEC , debiéndose entender que el no haber hecho uso del mecanismo procesal en cuestión , obedece al hecho de considerar tácitamente rechazada la impugnación de la cuantía procedimental, no cabiendo que, al hilo del recurso de apelación, se insista en dicha cuestión. Pero es que, además, aún cuando pudiésemos considerar que sobre el tema o cuestión litigiosa relativa a la cuantía del procedimiento la Sentencia de Instancia adolece de incongruencia omisiva, ello no tendría mayor trascendencia que la de obligar la Sala a la resolución de la misma , pues, no alegándose indefensión, y no pidiéndose declaración de nulidad, la Sala queda vetada de todo pronunciamiento en tal sentido, ex artículo 227 LEC , viniendo solo obligada , en consecuencia , a resolver sobre la cuestión litigiosa que se afirma omitida en la anterior Sentencia. En cualquier caso la impugnación de la cuantía nunca podría haber sido admitida, ni en la Instancia, ni en esta alzada, por cuanto que la lectura de los autos, permite comprobar que tal cuestión fue introducida en el procedimiento por la parte demandada de forma absolutamente extemporánea. En efecto, como resulta de la literalidad del artículo 255 de la LEC , el demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado correctamente, el procedimiento sería otro, que no es el caso, pues el que nos ocupa, en todo caso, habría de tramitarse por el cauce procesal correspondiente al juicio ordinario, o que resultaría procedente el recurso de casación, supuesto este que es el que parece guiar el ánimo de la parte demandada al suscitar el tema relativo a la cuantía del procedimiento , si bien , del propio precepto analizado, en su número 2, se colige que tratándose del juicio ordinario, la impugnación de la cuantía ha de hacerse por el demandado en la contestación a la demanda y debe ser resuelta en la Audiencia Previa, y, en el supuesto que nos ocupa, la entidad demandada, en el escrito de contestación a la demanda, no hizo impugnación de la cuantía fijada en la demanda y admitida por Auto de 1 de julio de 2009, sino que procedió a efectuar tal impugnación en el acto de la Audiencia Previa, y, por tanto, de forma absolutamente extemporánea, por lo que era inadmisible, ello con independencia de que pudiera o no asistir razón a la demandada; y, si bien es verdad que la juzgadora, en el mismo acto de la Audiencia Previa, debió proceder a rechazarla de plano por ser extemporánea y, en, consecuencia no debió posponer su resolución al momento de la Sentencia, también es cierto que la parte demanda, hoy apelante, presente en el acto, no recurrió oportunamente en reposición , al tratarse de un juicio ordinario, la decisión de posponer la resolución de la cuestión que se planteaba , al momento de la Sentencia, defectos procesales estos , tanto de la parte, como de la juzgadora a quo, que no pueden ser tenidos en consideración a los efectos pretendidos por la recurrente , por que, en cualquier caso, la impugnación de la cuantía, no se planteó por la demandada , ahora recurrente, temporaneamente y conforme a derecho, y, por tanto, ningún tipo de indefensión ha sufrido la misma, indefensión que, de haberse producido, en todo caso, solo a dicha parte sería imputable, desde el punto y hora en que suscitó la cuestión de forma extemporánea, procediendo por ello rechazar el motivo examinado.



TERCERO .- Entrando ya en el fondo de las cuestiones planteadas en el recurso de apelación, preciso es exponer precisamente que, esta Sala viene señalando para casos similares como al que ahora nos ocupa , el que es evidencia incuestionable , que las obligaciones recíprocas de las partes que surgen del contrato de compraventa son , a tenor de los artículos 1.445 , 1.461 y 1.500, todos ellos del Código Civil , la entrega de la cosa por el vendedor y el pago del precio por el comprador, quedando posibilitados los contratantes, en uso de la libertad de pactos consagrada en el artículo 1.255 del indicado cuerpo legal , a establecer las obligaciones accesorias o complementarias que estimen conveniente a sus intereses, o sujetar el cumplimiento de sus obligaciones principales a términos o condiciones, exigiéndose para la viabilidad de la acción resolutoria, según reiterada doctrina jurisprudencial, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil , de la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; 2) La reciprocidad en las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad; 3) Que la parte demandada haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este comportamiento incumplidor al libre arbitrio judicial; 4) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de este que de modo indubitado, definitorio e irreparable lo origine, conducta que tradicionalmente se definía como deliberadamente rebelde; 5) Que no se trate de obligaciones que, estando incorporadas a un contrato, tenga puro carácter accesorio o complementario, con relación a las prestaciones y contraprestaciones que constituyan el objeto principal del contrato, y 6) Que el accionante no haya incumplido las obligaciones que le concernían contractualmente, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior de su contratante, pues la conducta de este es lo que motiva el derecho resolutorio de su adversario y lo libera de su compromiso - TS 1ª SS de 21 de marzo de 1986 , 29 de febrero de 1988 , 28 de febrero de 1989 , 16 de abril de 1991 , 4 de junio de 1992 , 22 de marzo y 3 de junio de 1993 , 21 de marzo de 1994 , 27 de diciembre de 1995 , 16 de mayo y 30 de octubre de 1996 , entre otras muchas-, de manera que , caso de producirse la resolución contractual , se debe volver al estado jurídico preexistente, retornando al estado anterior, con reintegro por cada parte contratante de las cosas y valor de las prestaciones que aportaron por razón del contrato, o lo que es lo mismo, los efectos de la resolución contractual se producen 'ex tunc' -T.S. 1ª S. de 10 de julio de 1998-, a todo lo cual debemos añadir como la resolución sólo puede solicitarla el que ha cumplido por su parte -TS 1ª SS. de 19 de febrero de 1969, 3 de junio de 1970, 5 de junio de 1981, 22 de marzo, 25 de junio y 22 de octubre de 1985, 17 y 31 de marzo, 14 de abril y 30 de junio de 1986, 3 de febrero de 1989, 20 de marzo y 20 de diciembre de 1993, 10 de enero y 9 de mayo de 1994, 24 de noviembre de 1995, 24 de septiembre de 1997 y 6 de febrero y 5 de julio de 1999-, debiendo entenderse que el problema del cumplimiento o incumplimiento es de orden fáctico - T.S. 1ª SS. de 12 de junio de 1986 y 8 de noviembre de 1997 -, resaltándose por la reciente jurisprudencia que la resolución a la que alude el artículo 1.124 del Código Civil no requiere una actitud dolosa al incumplidor, bastando simplemente con que haya un incumplimiento inequívoco y persistente resistencia al cumplimiento, bastando con que al incumplidor pueda atribuírseles una conducta voluntaria obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó, siendo aconsejable la resolución cuando quede frustrado el fin económico-jurídico que implica el negocio de compraventa y las legítimas aspiraciones del interesado contratante, marcando el requerimiento practicado el momento en que nace la resolución -T.S. 1ª SS. de 7 de julio de 1987, 3 de octubre y 20 de diciembre de 1989, 21 de julio de 1990 y 15 de febrero, 11 de marzo, 7 de junio y 2 y 16 de julio de 1991 y 2 de junio de 1992-.

Consideraciones estas a las que hemos de añadir que los contratos de vivienda de los denominados sobre plano, son válidos tratándose de verdaderas compraventas del artículo 1.445 del Código Civil , en las cuales el vendedor se obliga a entregar al comprador una vivienda terminada a cambio de un precio cierto, siendo el objeto de estos contratos en el momento de contraerse la obligación , un objeto futuro pues la vivienda aún debe ser construida, ejecutada y entregada por el vendedor; en este sentido el artículo 1.271 del Código Civil concede validez a las cosas futuras para ser objeto de contratación, permitiendo como objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, incluso las futuras. Se trata, por tanto, de una relación contractual con objeto futuro, pero no un objeto futuro indefinido amparado por el artículo 1.271 del Código Civil , ya que del artículo 1.091 del mismo texto legal se desprende que los contratos han de cumplirse a tenor de lo pactado y la compraventa de viviendas en construcción no es exactamente una compraventa de cosa futura incierta, sino de cosa futura determinada, por lo que siempre el vendedor-promotor ha de construir y entregar aquello a lo que se ha obligado y en las condiciones convenidas con respecto a lo pactado en el contrato. En tal sentido la Sentencia de Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1.994 destaca la especial naturaleza del objeto de este tipo de contrato -una vivienda- considerando que debe tratarse de 'un espacio construido habitable y seguro, para servir adecuada y dignamente de morada a sus habitantes' , por lo que la obligación de entrega implica que 'la cosa que se vende esté perfectamente determinada e integrada con todos sus elementos necesarios para la utilidad y función con que se adquiere y ello, por tanto, estado físico como jurídico ha de ser conforme y coincidente con lo que se tuvo en cuenta al prestar el necesario consentimiento para otorgar el contrato de compra' . También señala la citada Sentencia que 'la especialidad de la venta de viviendas de nueva construcción impone la mayor lealtad de los vendedores' . Asimismo el propio Código Civil exige la determinación de la fecha de la entrega. El artículo 1.271 C.C permite que sean objeto de contrato todas las cosas, aun las futuras, y debe entenderse como tales las que, si bien en el momento de la perfección no existen, las partes pactan sobre el contrato en la confianza de que llegará a tener existencia en un momento determinado, de ahí la importancia de la concreción de la fecha en la que ha de consumarse la obligación principal del contrato de compraventa para el vendedor, en este tipo de contratos .



CUARTO .- En base a las anteriores consideraciones jurídicas y doctrinales , el planteamiento de la cuestión litigiosa a resolver en la alzada, debe partir de los siguientes hechos que se derivan de lo actuado en el procedimiento: 1)En virtud de contrato privado de compraventa celebrado el día 29 de abril de 2003, los actores, Don Luis Andrés y D.ª Jesús Manuel , a través de su apoderada, letrada en ejercicio, Doña Victoria García Serrano, adquisidora de la demandada, La Reserva de Marbella S.A. , la vivienda sobre plano identificada con el número NUM000 , tipo NUM006 , nivel NUM002 , del bloque NUM002 , de la manzana NUM003 de la promoción DIRECCION000 de Marbella, a la que le son anejos la plaza de aparcamiento NUM000 , nivel 1 del mismo bloque. 2) a la firma del documento privado (doc. 2 de la demanda), los compradores tenían abonado a la vendedora, de un precio total pactado por la venta de 270.710 euros, IVA incluido al tipo del 7%, la suma de 9.646, 24 euros, pagados con anterioridad, y 71.566,76 euros que se pagan en el acto, cantidades que se entregan a cuenta del precio pactado (estipulación segunda), comprometiéndose el abono del resto del precio, es decir 189.497 euros, en efectivo, a la entrega de llaves a simple requerimiento de la vendedora. 3) En la estipulación cuarta del contrato se pacta que 'el plazo de terminación y entrega de la vivienda, está previsto para el 31 de mayo de 2005 (31/05/05). 4) En 4 de enero de 2006 (doc. 6 de la contestación), es decir, meses después de la fecha de entrega pactada, La Reserva de Marbella SA. Requiere a los compradores, en la persona de su letrada, por medio de burofax, para que antes del 13 de enero de 2006, le pusiesen en contacto con ella para el otorgamiento de la escritura pública, y les comunica que el Ayuntamiento de Marbella entiende otorgada la licencia de primera ocupación por silencio Administrativo, burofax que no consta debidamente entregado a su destinatario. 5) El día 31 de enero de 2006, por conducto notarial (documento 15 de la contestación ), fueron requeridos los actores, en la persona de su apoderada, para otorgamiento de la escritura pública para el día 6 de febrero de 2006, con apercibimiento, caso de no comparecer , que el contrato quedaría resuelto , con pérdida de las cantidades entregadas, conforme a lo pactado. Al acto no compareció la parte compradora (documento 10 de la contestación). 6) A la fecha de interposición de la demanda, la vivienda no contaba con licencia de primera ocupación (doc. 8 de la demanda).

7) En 19 de junio de 2009 se presenta demanda por la representación procesal de los compradores, frente a la Mercantil demandada, interesando la resolución del contrato, con apoyo en los artículos 1.090 , 1091 y 1.1.24 del Código Civil y los artículos 1 y 3 de la Ley 57/1968 y la devolución de las sumas entregadas a cuenta , más intereses conforme a la Ley 57/68, alegándose como incumplimientos contractuales imputables a la demandada, puntualizados en la Audiencia Previa, el incumplimiento del plazo de entrega comprometido en el contrato, que conforme a la estipulación cuarta , era para antes del día 31 mayo de 2005; que no había sido entregado el aval individual de las cantidades entregadas a cuenta que se refiere en ley 57/68; que concurrían la circunstancia específicamente pactada en la estipulación octava del contrato, en la medida que la promoción tiene graves problemas urbanísticos, ya que había incumplido la L.G.D.C.U., por cuanto que en la publicidad de la promoción, se ofrecían canchas de tenis, que no han sido construidas , lo cual era de especial relevancia por el Señor Leon jugador de tal deporte. 8) En 8 de octubre de 2009, la demandada contestó a la demanda, oponiéndose a la misma, en esencia, en base a las siguientes consideraciones: a) que los compradores tenían perfecto conocimiento de la situación urbanística de la promoción, no habiéndoles sido ocultado dato alguno; b) que la obra estaba terminada conforme a la licencia de obras en su día concedida, a fecha de 6 de mayo de 2005; c) que la fecha prevista en la estipulación cuarta del contrato era una simple previsión y no una fecha concreta y cierta; d) que fueron los actores los que, asesorados en todo momento por letrada en ejercicio, dejaron de estar interesados en la venta al considerar que no era una inversión rentable; e) que la vivienda disponía de licencia de primera ocupación por silencio administrativo, siendo en cualquier caso absolutamente habitable; e) que requeridos los compradores para escriturar, los mismos no comparecieron , ni el día 26 de enero, ni el día 6 de febrero de 2006, levantándose la oportuna acta notarial; consideraciones a las que añadía el haberse constituido el aval de las cantidades entregadas a cuenta, en base a todo lo cual suplicaba la desestimación de la demanda y subsidiariamente que solo se le condenase a devolver la suma resultante , tras descontar a las cantidades entregadas por los actores, esto es a la suma de 83.066,44 euros , como gastos soportados por la demandada. 9) En 12 de enero de 2012, se dicta Sentencia por la juzgadora a quo, estimatoria de la demanda, razonando la juzgadora de Instancia en orden al Fallo estimatorio , concurrir la previsión prevista en la estipulación octava del contrato, por carecer la vivienda, pese a lo alegado por la demandada, de licencia de primera ocupación, requisito que entiende ineludible para la entrega de la vivienda por parte de la vendedora , cuya obligación principal es la de hacer entrega al comprador de la cosa con todos sus elementos esenciales y conforme a la normativa urbanística y administrativa, obligación ésta , cuyo incumplimiento previo , justifica y ampara el que los compradores no acudieran al otorgamiento de la escritura pública y con ello , la resolución contractual, en cuanto que el contrato, en definitiva, ha sido incumplido de forma total por la parte vendedora.



QUINTO.- Partiendo de lo expuesto en los anteriores fundamentos y dejando al margen los errores padecidos en la redacción de la Sentencia por parte de la juzgadora a quo, ciertamente concurrentes como se aprecia por la simple lectura de dicha resolución, pues ninguna trascendencia tienen a los efectos de esta apelación, no puede la sala acoger el resto de alegaciones vertidas por el recurrente y ello, por las consideraciones que pasamos a exponer . La entrega de la vivienda se pactaba en el contrato para antes del 31 de mayo de 2005 y ello como requisito esencial del contrato, pues no cabe olvidar que se trata de una venta sobre plano, en cuyo supuesto, conforme a la doctrina antes expuesta, la concreción de la fecha en que ha de consumarse la obligación principal del vendedor, es de especial relevancia , y , si bien es verdad que , como resulta del documento n.º 24 de los del escrito de contestación , el certificado de fin de obra fue emitido en 10 de junio de 2005, y por tanto , pocos días después de que finalizara el plazo de entrega pactado, así como que los compradores, después de esa fecha, en varias ocasiones fueron requeridos para escriturar, siendo el primero fallido, y que dejaron de comparecer al otorgamiento de la escritura pública, lo que no cabe olvidar es que, ni a las fechas de los requerimientos en cuestión, ni aún a la fecha de interposición de la demanda rectora de la litis, que determina la perpetuatio iurisdictionis, los inmuebles objeto del contrato , contaban con licencia de primera ocupación, por ello el que la juzgadora a quo no haya realizado valoración alguna respecto de los documentos a que se refiere el apelante en el motivo segundo del recurso como dejados de valorar en la Sentencia, esto es, los dos informes, del Ayuntamiento de Marbella y los documentos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 que dicha parte aportó en la Audiencia Previa, todos ellos documentos administrativos , de los que no cabe colegir que la licencia de primera ocupación estuviese concedida ni a la fecha de los requerimientos para escriturar, ni a la fecha de interposición de la demanda, carece de toda trascendencia y no puede amparar, en modo alguno, la pretensión revocatoria articulada. Al hilo de lo anterior, es de señalar a la parte recurrente que si bien esta Sala para casos, sustancialmente análogos al que nos ocupa, ha venido expresando en relación con la licencia de primera ocupación, siguiendo doctrina del Tribunal Supremo, que la falta de la licencia de primera ocupación o cédula de habitabilidad, no constituía por sí, un incumplimiento por parte del vendedor, al tratarse de un requisito administrativo, cuya concesión o denegación depende de factores ajenos a los compromisos contractuales entre el comprador y el vendedor, y en consecuencia que si la obra estaba concluida en plazo, en condiciones de habitabilidad y de ser entregada, no había incumplimiento que justifique la resolución contractual por el solo hecho de carecer el inmueble de licencia de primera ocupación , lo cual solo serviría como un mero indicio probatorio más que, en unión de otras pruebas, podrían justificar la estimación de una pretensión resolutoria, es lo cierto que el propio Tribunal Supremo ha corregido esta doctrina en la muy reciente Sentencia del Pleno de la Sala primera , de fecha 10 de septiembre de 2012 , que establece doctrina jurisprudencia seguida después por el Alto Tribunal en posteriores Sentencias, en la cual la Sala, reunida en Pleno, sigue como doctrina general, los siguientes criterios: ' (i) La falta de cumplimiento del deber de obtención de la licencia de primera ocupación por parte del promotor-vendedor no tiene, en principio, carácter esencial, salvo si se ha pactado como tal en el contrato o lleva consigo un incumplimiento esencial de la obligación de entrega del inmueble, según las condiciones pactadas en el contrato.

(ii) Debe valorarse como esencial la falta de obtención de licencia de primera ocupación en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente.

(iii) De conformidad con las reglas sobre distribución de la carga de la prueba y el principio de facilidad probatoria, corresponde a la pare contra la que se formula la alegación de incumplimiento, es decir, a la parte vendedora (obligada, en calidad de agente de la edificación, a obtener la licencia de primera ocupación), probar el carácter meramente accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia, demostrando que el retraso en su obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado. ' Criterios estos que, proyectados al caso que nos ocupa permiten rechazar el recurso de apelación, ya que, aunque ciertamente el pequeño retraso en la terminación de las obras de apenas diez días, no resultaría , en principio eficiente para permitir a la parte compradora instar la resolución del contrato, pues es ilógico que en tan poco corto periodo de tiempo se frustrasen sus expectativas contractuales, siendo pues dicha demora meramente indemnizatoria, la resolución pretendida en la demanda sí encuentra su justificación en el incumplimiento de la obligación de entregar los inmuebles con licencia de primera ocupación, y ello no solo por que , en el propio contrato, en su cláusula octava, las partes pactaron que las dificultades respecto a alguna autorización administrativa a causa de las cuales se retrasara la ejecución material del contrato conferirían al comprador el derecho a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio, más el interés legal correspondiente, pacto que da a entender que las partes querían subordinar la entrega , al cumplimiento de todos los requisitos de índole administrativa y por tanto, entre ellos, al de la licencia de primera ocupación ; si no , además , por que , aunque pudiésemos considerar que los términos en que se redactó la cláusula octava del contrato, no permite colegir que las partes pactaron como requisito esencial del contrato en orden a la entrega de la vivienda , la obtención de la licencia de primera ocupación, tampoco se podría ofrecer al recurrente la revocación pretendida, por cuanto que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo antes expuesta, a falta de pacto, la valoración como esencial, de la falta de obtención de la licencia de primera ocupación , debe resultar de las circunstancia concurrentes, no siendo igual un mero retraso en la obtención no imputable a la promotora-vendedora, lo cual no justificaría por sí solo la resolución, que el que la falta de licencia traiga causa o responda a motivos relacionados con la imposibilidad de obtenerla, como es el caso a la fecha de los requerimientos para escriturar, y aún de la demanda, lo cual sí ampara la resolución contractual, por frustrar las legítimas expectativas de los compradores, conforme a la Doctrina antes expuesta , no habiendo probado la vendedora que la falta de licencia obedezca a una simple demora, desprendiéndose , por el contrario de lo actuado, que su falta obedece a la ausencia de los presupuestos fácticos y jurídicos necesarios para su otorgamiento. Ello, justifica la resolución contractual pretendida por los compradores, los cuales no podían se obligados, ni compelidos a escriturar y, por tanto, a cumplir por su parte el contrato, cuando existía absoluta incertidumbre sobre si la promotora-vendedora, iba a poder cumplir en plazo razonable, aún tardíamente, con su obligación de entregar la referida vivienda con licencia de primera ocupación, al no haber logrado, como era de su carga, disipar las dudas sobre la existencia de posibles impedimentos legales para su otorgamiento, siendo que este Tribunal de apelación civil, es incompetente para pronunciarse acerca de la concesión o no de la licencia de primera ocupación por silencio de la Administración, cual pretende la parte apelante, porque dicha cuestión compete a los Tribunales integrados en el orden jurisdiccional contencioso- administrativo. En definitiva cabe concluir por los razonamiento expuestos, y sin necesidad de analizar el resto de incumplimientos contractuales que en la demanda se imputaba a la parte vendedora, el incumplimiento esencial del contrato por parte de la vendedora que justifica y ampara la resolución contractual declarada en la Sentencia apelada , lo que determina el fracaso del recurso y por ende la confirmación del Fallo, incluidos los pronunciamientos referidos a intereses y costas, pues, aunque también son objeto de apelación, sólo se aducen motivos subordinados a la estimación del recurso en lo que a la pretensión de revocación se refería.



SEXTO .- Conforme a los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en la alzada, han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación, formulado por la parte representación procesal de la Entidad La Reserva de Marbella S.A. frente a la Sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º diez de Málaga, en los autos de Juicio Ordinario N.º 1.318/09 que este rollo se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha apelación e imponemos , a la parte apelante, el pago de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Remítanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/