Sentencia CIVIL Nº 732/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1081/2018 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/012415
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0012415
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 1081/2018 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 2 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 758/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: SIERRA CAPITAL MANAGEMENT 2012 S.L.
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA DE LAS MERCEDES MARCO SAENZ DE ORMIJANA
Abogado/a / Abokatua: JAVIER BRELL ROMERO
Recurrido/a / Errekurritua: Ángeles y MINISTERIO FISCAL 1585-17
Procurador/a / Prokuradorea: JESUS MARIA CALVO BARRASA
Abogado/a/ Abokatua: SARA JAUREGUI LLORENS
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día
dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 732/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1081/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 2 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 758/17, promovido por SIERRA CAPITAL MANAGEMENT
2012 S.L., dirigida por el Letrado D. Javier Brell Romero, y representada por la Procuradora Dª María de las
Mercedes Marco Saenz de Ormijana, frente a la sentencia nº 100/18 dictada el 02-05-18 , siendo parte apelada
Dª Ángeles ,dirigida por la Letrada Dª. Sara Jauregui Llorens y representada por el Procurador D. Jesús
Calvo Barrasa, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª
Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 100/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO la demanda de juicio Ordinario, para de tutela del derecho al honor, seguida ante este Juzgado, a instancia del Procurador Sr. Calvo, en representación de Dª. Ángeles , asistida por la Letrada Sra. Jauregui, contra 'Sierra Capital Management 2012, S.L.', representada por la Procuradora Sra. Marco, y asistida por la Letrada Sra. Badoya en sustitución, y con intervención del Ministerio Fiscal, y en consecuencia, 1º, DECLARO la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor de la demandada, cometida por la demandada 'Sierra Capital Management 2012, S.L.', al mantener visible en el fichero de morosos Asnef, sus datos personales, desde el 18 de noviembre de 2012 hasta su cancelación el 23 de marzo de 2017, y 2º, CONDENO a 'Sierra Capital Management 2012, S.L.', a indemnizar a Dª. Ángeles , en el importe de 40.000 euros, más el interés legal devengado por la citada cantidad desde el 13 de octubre de 2017 hasta la fecha de esta resolución, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 576 de la Lec .

Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de SIERRA CAPITAL MANAGEMENT 2012 S.L., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 06-06-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª Ángeles y el MINISTERIO FISCAL, escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 23-07-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y tras la admisión de la prueba propuesta por la parte apelante, por resolución de fecha 16-10-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 11-12-18.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes. Objeto del recurso.

Breve resumen de los antecedentes: La actora tenía contratado con la compañía Vodafone España SAU (en lo sucesivo Vodafone) una línea de navegación por internet a través de un modem USB.

En el mes de junio de 2.011 Vodafone giró un recibo a Dª Ángeles por importe de 201,05 euros, que se correspondía a un presunto consumo realizado en la línea durante el mes de junio.

El recibo fue devuelto por la actora, hasta ese momento venía pagando recibos mensuales de veintitantos euros. Vodafone procedió a darle de baja por impago.

Vodafone vendió la deuda a Sierra Capital Management 2.012 SL, quien introdujo a la actora en los ficheros de morosos. La demandada no realizó una comunicación fehaciente a la actora sobre la introducción de sus datos en los registros de morosos, tampoco consta que realizase esta comunicación una tercera empresa en su nombre.

En marzo de 2.017 Vodafone informa a la actora que no tiene pendiente importe alguno, y no va a proceder al cobro de la deuda.

Los datos de la actora como morosa fueron incorporados a los ficheros de Experian Bureau de crédito SA, que reconoce que habían sido consultados por Bankinter, Direct Seguros, Pelayo, Reale Seguros, Axa, y Orange.

A la actora se le han causado perjuicios por la inclusión de su nombre en ficheros de morosos. Se le denegó un préstamo para adquirir su negocio de explotación agrícola por pate de Bankinter y Caja Laboral. Su madre le prestó el dinero previa cancelación de un depósito. Se le denegó un préstamo para la adquisición de una primera vivienda. Se le ha denegado la titularidad de los servicios básicos de la vivienda como el gas, o la luz. Se le denegó otro préstamo para adquirir una vivienda como inversión, siendo titular su pareja. También se le denegaron préstamos para adquirir maquinaria agrícola, seguros para asegurar los vehículos de su negocio.

Todos estos hechos han quedado acreditados por la documental aportada por la actora junto a su demanda.

También se le han causado daños morales, ha pasado vergüenza, preocupación por perder su negocio, incertidumbre económica, pérdida de oportunidad en su negocio, sentimiento de anulación como persona por no valerse de forma independiente.

En base a estos hechos solicita se declare la vulneración o intromisión ilegítima en el derecho al honor cometida por Sierra Capital Management 2012 SL, se condene a la demandada al pago a la actora de la cantidad de 40.000 euros en concepto de daños y perjuicios así como de daños morales derivados del atentado y los intereses legales, y también a realizar las gestiones necesarias para eliminar los datos personales que se encuentren en los registros Badex, Asnef-Equifax y otros que queden probados en el procedimiento. Se condene a la entidad responsable de los ficheros de morosos para que cancele la inscripción.

La sentencia de instancia estima la demanda, argumenta que se puede imputar a la demandada el mantenimiento y visibilización de los datos de solvencia patrimonial de la actora en el fichero ASNEF a partir del 18 de noviembre de 2.012, hasta la cancelación que finalmente se produce, lo que supone una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la demandante. En cuanto al perjuicio se considera grave y relevante, la cantidad de 40.000 euros no puede ser minorada por una cantidad meramente simbólica como sería la equivalente a la deuda que inicialmente se imputaba a la actora.

Sierra Capital 2012 SL impugna la resolución alegando cuestiones procesales y de fondo que a continuación analizaremos siguiendo el orden del escrito de recurso. Veamos.



SEGUNDO.- Incongruencia de la sentencia. Indefensión a la parte demandada .

Alega la parte recurrente que el objeto del pleito y la legitimación pasiva de Sierra Capital viene dada por la inclusión de los datos de la actora en el fichero de solvencia, en ningún momento se menciona el mantenimiento de los mismos. La sentencia imputa a Sierra Capital la responsabilidad que debería haber tenido Vodafone, en cuanto que no realizó el requerimiento de pago previo. Además, el juzgador se negó a traer al procedimiento a Vodafone, la parte demandada alegó falta de litisconsoricio pasivo que se rechazó.

El Auto de 22 de febrero de 2.018 deniega la excepción de litisconsorcio pasivo necesario alegada por la parte demandada, que no la impugna, por lo que la resolución deviene firme. No procede su reproducción en esta instancia.

Respecto de la incongruencia, la jurisprudencia viene diciendo que si se denuncia incongruencia ha de ponerse en relación el fallo de la sentencia con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede mas, menos, o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su ratio, no con los que contienen meros 'obiter dicta'.

Nada de esto ocurre en el caso que nos ocupa, el fallo de la sentencia responde exactamente a las peticiones del súplico de la demanda, los argumentos que utiliza el juez a quo para fundamentar las cuestiones jurídicas tampoco se apartan de las acciones ejercitadas por la actora. Se condena a la demandada por incluir y mantener a la actora en el fichero de morosos. La sentencia no es incongruente.

El motivo no puede prosperar.



TERCERO.- Prohibición de la Mutatio Libellis .

Se produce un cambio sustancial en el Audiencia Previa sobre lo solicitado por la actora, que ya no demanda por la inclusión de sus datos en el fichero sino por el cambio de acreedor o la permanencia en los mismos, lo que supone indefensión para el demandado, mutatio libellis, prohibida en nuestro ordenamiento jurídico.

Esta cuestión tiene relación con la anterior, en la fase de Audiencia Previa la actora aclaró que en la demanda se hablaba de comunicar e incluir datos en ficheros, y que también se refería a hacer visibles y mantener visibles los datos, se trata de averiguar si el acto concreto en la modalidad que sea, ha vulnerado el derecho al honor de una persona o ha provocado una intromisión ilegítima en la persona.

En la Audiencia Previa no se cambia la causa de pedir ni se ejercita una acción diferente a la inicialmente propuesta en la demanda, el fondo de la cuestión consiste en determinar si Sierra Capital ha vulnerado o ha cometido una intromisión ilegítima en el derecho al honor de Ángeles , se utilizan los términos 'incluir', los datos, 'comunicar ' los datos, o 'mantener visibles' los datos, como sinónimos, no se pide algo diferente.

Lo importante es determinar si los datos de Ángeles permanecieron en el fichero de morosos hasta marzo de 2.017, fecha en la que la demandada procedió a cancelar la inscripción, sin haber cumplido los requisitos exigidos en la LOPD y que después examinaremos.

El motivo no puede prosperar.



CUARTO.- Errónea interpretación de las obligaciones de la LOPD y del Reglamento sobre la responsabilidad de la entidad .

El recurrente alega que no tenía obligación de requerir el pago a la deudora, ni que este requerimiento sea fehaciente, esta obligación y otras definidas en la LOPD correspondían a Vodafone.

El art. 29.4 LOPD establece que ' sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos .' Los arts. 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, al desarrollar, valga la redundancia, el art. 29 LOPD , exigen para la inclusión en los ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada, y que se haya requerido de pago al deudor, informándole que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los demás requisitos, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

La STS de 23 de marzo de 2.018 que trata un tema similar indica: ' En lo que aquí interesa, hemos declarado en estas sentencias que uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse ' principio de calidad de los datos '. Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo, LOPD), al desarrollar tanto el art. 18.4 de la Constitución como las normas del Convenio núm.

108 del Consejo de Europa y la Directiva 1995/46/CE, de 24 octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos .' ' Las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , 740/2015, de 22 de diciembre , y 114/2016, de 1 de marzo , realizan algunas consideraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD descansa en principios de prudencia, ponderación y veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud. Cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. Para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza .

Si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado . Puede que la deuda resulte finalmente cierta y por tanto pueda considerarse como un dato veraz. Pero no era un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado , porque este no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Por ello solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente discrepan del acreedor respecto de la existencia y cuantía de la deuda .' La STS de 6 de marzo de 2.013 indica que la inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman.

En este caso no queda acreditado que la actora debiese la factura de Vodafone emitida por algo más de doscientos euros, no queda acreditado que la facturación de esta cantidad sea cierta, la deuda no era vencida ni exigible. Por tanto, los datos personales de la demandante en los registros de morosos previa irregularidad de la factura puede interpretarse como una presión ilegítima para que pagase la deuda que había cuestionado, sin que existan datos que permitan considerar abusiva la conducta de la afectada.

La demandada debió cerciorarse de la veracidad de la deuda, sin que además conste que la visualización fuera precedida de un requerimiento previo. La parte demandada alega que se remitió una comunicación a la actora, sin embargo, no consta recibida por la Sra. Ángeles , no se trata de una comunicación con las garantías suficientes. Finalmente, también resulta negligente mantener esta situación de forma deliberada desde entonces, y ello pese a que el actor remitió una carta para ser eliminada del registro.

La apelante, como cesonaria del crédito, es responsable de la inclusión del dato y de su mantenimiento desde tal cesión, siendo evidente, que además lo es directamente por el hecho de permitir su visualización que es lo que en definitiva provoca la lesión en el honor del actor.

Acudir a este método de presión representa una intromisión ilegítima del derecho al honor.

Y respecto de la mercantil que introdujo los datos en el Registro la STS de 23 de marzo de 2.018 viene a decir que resulta indiferente que la demandada sea la cesionaria del crédito y no quien lo originó (en este caso al igual que en la STS, Vodafone).

' Tampoco puede servir de excusa a la demandada el hecho de que ella no sea la acreedora originaria y que la cedente le haya asegurado la veracidad del crédito. Si ello fuera así, bastaría una cesión del crédito para que los derechos que para los particulares resultan del principio de calidad de los datos exigido por la normativa de protección de datos de carácter personal resultaran vacíos de contenido .

Sierra Capital, antes de incluir los datos personales de la demandante en dos registros de morosos, hubo de asegurarse de que se cumplieran los principios de calidad de datos de carácter personal, entre ellos los de veracidad y pertinencia de los datos. Para ello no basta afirmar que la cedente le aseguró la concurrencia de esos requisitos, sino que es necesario que se cerciorara de las incidencias de las relaciones comerciales que dieron lugar a la deuda antes de incluir los datos personales de la demandante en sendos registros de morosos. Al no haberlo hecho, incumplió la normativa de protección de datos de carácter personal, incluyó indebidamente los datos de la demandante en un registro de morosos y, con ello, vulneró su derecho al honor .

Las reclamaciones que Sierra Capital pueda realizar frente a Vodafone con base en sus relaciones internas derivadas de la cesión del crédito constituyen una cuestión ajena a la acción ejercitada por la cliente frente a quien incluyó sus datos en los registros de morosos .' Los preceptos de la LOPD y Reglamento a los que nos hemos referido no exigen que el autor de la inclusión de los datos sea el presunto deudor. En este caso ha quedado demostrado que Vodafone vende el crédito a Sierra Capital y es ésta quien lo incluye en varios registros de morosos, y mantiene los datos durante un tiempo en los registros, hasta que la sentencia ordena su cancelación, sin comunicarlo a la actora, y sin comprobar previamente la veracidad de los datos y de la deuda. La demandada incumplió la normativa de la protección de datos de carácter personal, vulneró su derecho al honor.

El motivo no puede prosperar.



QUINTO.- Indemnización de los daños reclamados.

El recurrente afirma que la cuantía a la que se le condena es desproporcionada habida cuenta que no existe dolo ni negligencia.

No compartimos esta reflexión, evidentemente hubo negligencia en la actuación de Sierra Capital que compra un crédito a Vodafone sin cerciorarse si la deuda era real, vencida, y exigible. Parte del hecho de que la deuda existía por la cuantía que había sido facturada, y a partir de ese momento no cuenta con la actora para incluir y mantener sus datos en los ficheros de morosos, hecho que perjudica gravemente a la Sra. Ángeles .

En la documentación anexa a la demanda la actora acredita que se le denegaron varios préstamos, para la compra de la parte del negocio de su expareja; otro para la compra de una primera vivienda; incluso no se le permitía ser titular de los servicios de su casa (luz y gas). También los seguros podían acceder a los datos del registro, las compañías de seguros no querían asegurar los vehículos del negocio, ni los particulares.

Todo esto le produjo una zozobra, un desasosiego y dolor, perdió la confianza en sí misma, no sabía si podría seguir adelante, tuvo que pedir ayuda a familiares. Y todo ello por una deuda que ni siquiera existía, y que de existir hubiesen sido doscientos euros, lo que no es proporcional es el daño que se le ha causado en relación con la presunta deuda.

Sierra Capital ha actuado negligentemente, incluso podríamos decir que ha actuado de forma dolosa al permitir de forma consciente la inclusión de los datos de la actora en el fichero de morosos a sabiendas que bancos y compañías de seguros consultaban esta lista y quienes ahí permanecían no podían adquirir determinadas prestaciones de estas compañías.

La Sala comparte con el juez de instancia la cuantificación de los daños y perjuicios establecidos en la sentencia.

El recurso no puede prosperar.



SEXTO.- Costas .

Se abonarán por la parte recurrente ex art. 394 y 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por SIERRA CAPITAL MANAGEMENT 2012 SL representada por la procuradora Mercedes Marco contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria- Gasteiz en el procedimiento Ordinario nº 758/2017, CONFIRMANDO la misma; y con expresa imposición de costas al recurrente.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-1081-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.