Sentencia CIVIL Nº 732/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 894/2017 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866050
FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168090245
Recurso de apelación 894/2017 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 492/2016
Parte recurrente/Solicitante: GABINETE SOLA SLP, CASER SEGUROS CIA.SEG.Y REASEGUROS
Procurador/a: Juan-Manuel Bach Ferre, Juan-Manuel Bach Ferre
Abogado/a:
Parte recurrida: Custodia
Procurador/a: Mª Francesca Bordell Sarro
Abogado/a: SERGI MONTAÑA SUAZO
SENTENCIA Nº 732/2018
Barcelona, 28 de diciembre de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña
Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia Mateo Marco y Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA,
actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 894/17,
interpuesto contra la sentencia dictada el día 21 de julio de 2017 en el procedimiento nº 492/16, tramitado por el
Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona en el que son recurrentes CASER SEGUROS, COMPAÑÍA
DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. y GABINETE SOLA SLP y apelada Doña Custodia , y previa
deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D.

Custodia condeno a GABINET SOLÀ S.L.P. y a CASER SEGUROS CTA. DE SEGUROS Y REASEGUROS al pago de la cantidad de 29. 975,9 euros más los intereses legales correspondientes más la indemnización por mora que será la prevista en el art. 20 apartado 4° de la Ley 50/1980, de 8 de octubre para la aseguradora Dada la existencia de una franquicia a cargo exclusivo del asegurado en la póliza de responsabilidad civil profesional nº NUM000 suscrita entre CASER y el GABINETE SOLA, del 10% de la condena responderá de forma exclusiva el GABINETE SOLA SL (con un mínimo de 150€ y hasta un máximo de 1.500€).

No procede condena en costas y cada parte abonará las costas causadas a su instancia.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Custodia formuló demanda por responsabilidad contractual, al amparo del art. 1.101 CC contra Gabinete Solà, S.L.P., y CASER SEGUROS CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., en reclamación de la cantidad de 44.508,51 euros, como daños y perjuicios derivados de responsabilidad profesional.

Alegó la actora, en síntesis, en su demanda, que en fecha 3 de abril de 2006 fue sometida a una intervención quirúrgica de ' hallus valgus' del pie izquierdo en el Centre MQ de Reus por parte del Dr. Eutimio . Al día siguiente recibió el alta hospitalaria, pero en los días posteriores se informó en los controles médicos que padecía fuertes dolores en el pie y le resultaba costoso andar, factores que fueron desmerecidos por el facultativo, el cual no informó de la posibilidad de una cirugía que como mínimo paliara los dolores ni dictaminó la existencia de las secuelas que pudieran haber causado. Debido a la persistencia de dichos dolores, en fecha 22 de septiembre de 2006, acudió al Hospital Universitario Sant Joan de Reus, por derivación de su médico de cabecera, la Dra. Hortensia , dónde se le detectaron importantes secuelas procedentes de la operación, las cuales tuvieron que serle tratadas. Programada una nueva intervención quirúrgica para el día 15 de octubre de 2007, la misma se efectuó el día 31 de enero de 2008, en el cual se repararon las secuelas existentes, siendo dada de alta hospitalaria el día 2 de febrero de 2008 y recibiéndose la estabilidad lesional en fecha 11 de abril de 2008. En fecha 8 de julio de 2010 la demandada interpuso en nombre y representación suyos, reclamación de responsabilidad patrimonial contra el Institut Català de la Salut. En fecha 30 de octubre de 2012 se presentó recurso contencioso-administrativo contra la presunta desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial instada por la negligente intervención quirúrgica a la que fue sometida en fecha 3 de abril de 2006 reclamándose una cantidad de 54.458,47 euros. Se dedujo demanda en fecha 14 de febrero de 2013 y la administración demandada alegó prescripción de la acción, entendiendo que el 'dies a quo' a efectos del inicio del cómputo de prescripción era el 11 de abril de 2008. El procedimiento concluyó por sentencia de 24 de abril de 2015, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 13 de Barcelona, la cual desestimó el recurso por prescripción de la acción. Ante dicho suceso, procedió a comunicarlo al Gabinete Solà, el cual le facilitó los datos referidos a su póliza de cobertura para que pudiera efectuar la reclamación que considerara oportuna.

Todo evidencia que se procedió a la interposición de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la administración cuando la prescripción de la misma estaba ya vencida, por lo que se desestimó su pretensión y se vio privada de su derecho a obtener una indemnización que jurídicamente le pertenecía. Es un claro supuesto de responsabilidad puesto que en ningún momento se le advirtió de dicha circunstancia teniendo en cuenta que existió comunicación con el Gabinete Solà desde el año 2007 a través de su hijo, Don Florian .

Las demandadas se opusieron a la demanda.

Alegaron Gabinete Solà, S.L.P., y CASER SEGUROS CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A, en síntesis, en su contestación, después de exponer los antecedentes médicos del caso de la actora, derivados de una intervención quirúrgica practicada el día 3 de abril de 2010, los cuales finalizaron en el año 2010, que el encargo profesional se realizó en fecha 13 de junio de 2007. Al efecto de acreditar la responsabilidad patrimonial de la administración y la valoración del daño se encargó a la Asesoría Médica Molina el seguimiento y valoración de las lesiones de la Sra. Custodia , y a tal efecto, el perito Don Higinio realizó el seguimiento de la asistencia recibida por la actora y evolución de sus lesiones y la exploró en fechas 21 de junio de 2007, 7 de abril y 5 de junio de 2008, 7 de mayo y 22 de septiembre de 2010. En el informe, emitido el 21 de mayo de 2010, se estableció la incapacidad temporal y permanente de la actora, computando tanto la derivada del pie como de la rodilla. En fecha 8 de julio de 2010 se interpuso, por el letrado del Gabinete, en nombre y representación de la actora, reclamación de responsabilidad patrimonial frente al Servei Català de la Salut por los daños en el pie y en la rodilla, por importe provisional de 33.097,85 euros con base y fundamento de la reclamación en el reseñado informe pericial. El Gabinete entendió desestimada la reclamación por silencio administrativo y presentó en fecha 15 de febrero de 2013 demanda contra el Servei Català de la Salut en reclamación de la suma de 54.458,67 euros, con base en el último informe pericial suscrito por el mismo Dr.

Higinio , de fecha 7 de febrero de 2013. Por el Cat Salut se presentó escrito de contestación, en el que se alegó: 1) prescripción de la acción; 2) inexistencia de los elementos que configuran la responsabilidad patrimonial; y, 3) pluspetición (reducción del quantum a 9.389,65 euros), con base y fundamento en el dictamen de la Dra.

Penélope . La prueba versó sobre la documental (expediente administrativo) y las periciales del Dr. Higinio y la Dra. Penélope , habida cuenta de que la representación de la Sra. Custodia , siguiendo órdenes de su poderdante renunció a la práctica de la prueba pericial judicial que se había solicitado en su momento, por motivos económicos y por el temor de obtener un dictamen desfavorable a sus pretensiones. Por Auto de fecha 5 de noviembre de 2013 se nombró al perito Dr. Nemesio . La letrada del Gabinete Solà se puso en contacto con él, quien le indicó que sus honorarios ascendían a 1.500 euros más IVA, si bien, a simple vista no apreciaba falta de pericia en la asistencia recibida por la Sra. Custodia . Estas circunstancias fueron puestas en conocimiento de esta última a través de su hijo, que días después dio instrucciones al despacho de renunciar a dicha prueba, según acreditaba con los documentos que aportaba. La sentencia desestimó la reclamación por prescripción de la acción porque consideró que el cómputo de la prescripción se inició el día 11 de abril de 2008, fecha de estabilización de las secuelas, y la reclamación se había presentado el 8 de julio de 2010, pasado el año, no obstante no impuso costas por dudas de derecho. En fecha 11 de mayo de 2015, por indicaciones de la Sra. Custodia , se presentó escrito interesando la suspensión del plazo para apelar, porque se había solicitado el beneficio de justicia gratuita. El 17 de septiembre de 2015 se les notificó la revocación del poder otorgado por la actora al gabinete y a la letrada. El 12 de noviembre de 2011se notificó a la actora y su hijo la resolución denegando el beneficio de justicia gratuita y comunicándoles que restaban 11 días para apelar, dejando constancia de que el despacho carecía de instrucciones para presentar el recurso.

El día 18 de noviembre de 2015 la letrada María Milagros reenvió el correo anterior recordando fine plazo para apelar. El día 30 de noviembre de 2015, la letrada reiteró el fin ese mismo día del plazo para apelar, con gracia del día siguiente. Y, el día 1 de diciembre presentó un escrito al Juzgado contencioso informando de tales circunstancias. Con fecha 3 de diciembre de 2015, el juzgado dictó diligencia teniendo por vertidas las manifestaciones. Con fecha 8 de enero de 2016, se notificó a la representación procesal de la actora, la providencia de 5 de enero de 2016 acordando la firmeza de la resolución. Puso de manifiesto la demandada la ausencia de dolo, negligencia o morosidad por su parte. El resultado desfavorable para las pretensiones de la actora debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente a una omisión objetiva imputable al despacho, teniendo en cuenta que existieron elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia: 1) intervención de un tercero, por la posible falta de acierto en el dictamen pericial; 2) dejadez de la propia actora, por :renunciar a la prueba pericial judicial y no recurrir en apelación. Además, no se acreditaba la realidad del daño ni la relación de causalidad entre el daño pretendido por la actora y la conducta imputable al despacho. Se identificaba la pérdida de oportunidad con el total interés económico reclamado, cuando cabía dudar del éxito de la reclamación. En la reclamación, por último, se habría incurrido en error de derecho por la aplicación de la actualización del baremo que se pretendía aplicar, y pluspetición.

La sentencia de primera instancia considera que el gabinete demandada no ejecutó el encargo con la diligencia debida, ya que aunque presentó la reclamación, lo hizo fuera de plazo. Razona que la estabilización lesional se produjo en fecha 11 de abril de 2008, que es cuando se inició el cómputo de la prescripción, y esa fecha ya constaba en el dictamen encargado al Dr. Higinio , por lo que la demandada debería haber presentado la demanda teniendo en cuenta el alta del pie, por si acaso. Esa circunstancia también debió ser advertida a la actora, lo cual no se produjo. En cuanto al éxito de la demanda, de no haber prosperado la prescripción, resulta altamente probable que la actora hubiera obtenido una resolución favorable, Y, sigue razonando, que habiendo sido el fundamento de la defensa del gabinete que había relación de causalidad entre las lesiones de la rodilla y del pie, ahora no puede decir que hay pluspetición cuando la actora le reclama por ello. Acoge en este punto la conclusión del Dr. Higinio , frente a la de la Dra. Penélope en cuanto a la responsabilidad médica, y concluye que hubo mala praxis por impericia y desatención posterior. Fija, por último, la cantidad de 29.975,90 euros como indemnización a percibir por la actora y condena a su pago a las demandadas, con los intereses del art. 20 LCS en cuanto a la aseguradora, respecto de la cual tiene en cuenta la franquicia que tenía la póliza.

Contra dicha sentencia se alza la parte demandada con base en los motivos que enuncia del siguiente modo: 1) La sentencia es arbitraria e incongruente con sus propios argumentos e incurre en error en la valoración de la prueba. 2) En relación con la acreditación de la negligencia médica, y para el negado supuesto de que la sala considere que la reclamación se presentó de forma extemporánea por negligencia del despacho, alega error en la valoración de la prueba. 3) En relación con la determinación del 'quantum', alega pluspetición.

La actora se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO. Criterios generales establecidos en la jurisprudencia sobre la responsabilidad profesional del Abogado.

La STS 5 junio 2013, resume la jurisprudencia existente sobre la responsabilidad profesional de Abogado en los términos siguientes, a tener en cuenta a la hora de enjuiciar el caso de autos: 'A). La relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el ....

(seno)..... de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato ( SSTS de 28 de enero de 1998 , 23 de mayo de 2006 y 27 de junio de 2006 , 30 de marzo de 2006, RC n.º 2001/1999 , 14 de julio de 2005, RC n.º 971/1999 , 26 de febrero de 2007, RC n.º 715/2000 , 2 de marzo de 2007, RC n.º 1689/2000 , 21 de junio de 2007, RC n.º 4486/2000 , 18 de octubre de 2007, RC n.º 4086/2000 ).

El cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. En la relación del abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidad contractual.

La responsabilidad civil profesional del abogado exige, en primer término, el incumplimiento de sus deberes profesionales (....) La jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y del alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005, RC n.º 971/1999 , 21 de junio de 2007, RC n.º 4486/2000 ).

B) Es preciso, en segundo término, que haya existido un daño efectivo. (...) C) En tercer término, es menester que exista un nexo de causalidad entre el incumplimiento de los deberes profesionales y el daño producido, y que éste sea imputable objetivamente, con arreglo a los principios que pueden extraerse del ordenamiento jurídico, al abogado. El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006, RC n.º 2001/1999 , 26 de febrero de 2007, RC n.º 715/2000 , entre otras).

Por lo que se refiere a la responsabilidad por pérdida de oportunidad, que es la que se pretende en este procedimiento, la doctrina jurisprudencial viene manteniendo ( SSTS de 9 de marzo de 2011, rec. nº 1021/2011 ; 27 de septiembre de 2011, rec. nº 1568/2008 ; 27 de octubre de 2011, rec. nº 1423/2008 , y 28 de junio de 2012, rec. nº 546/2009 ; 19 de noviembre de 2013 ) que cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones, tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico. De ahí que, en orden a su valoración económica, no pueda confundirse la valoración discrecional de la compensación que corresponde al daño moral con el deber de hacer un cálculo prospectivo de oportunidades del buen éxito de la acción, que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales. Mientras todo daño moral efectivo, siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente ( SSTS de 20 de mayo de 1996, rec. nº 3091/1992 , 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 , 30 de mayo de 2006 , 28 de febrero de 2008, rec. nº 110/2002 , 3 de julio de 2008 rec. nº 98/2002 , 23 de octubre de 2008, rec. nº 1687/03 y 12 de mayo de 2009, rec. nº 1141/2004 ).



TERCERO. Incumplimiento de las obligaciones por parte del abogado. Relación de causalidad con el daño sufrido.

Como hemos señalado, el primer requisito que debe concurrir para que nazca la obligación de indemnizar consecuencia de la responsabilidad profesional del letrado es que éste haya incumplido sus deberes profesionales.

En el caso de autos el incumplimiento estaría, según alega la demandante y acoge la sentencia de primera instancia, en formular la reclamación por responsabilidad patrimonial de la administración fundada en una supuesta negligencia médica, transcurrido el plazo de prescripción de un año que establece el art. 142.5 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, reguladora del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC).

La sentencia del Juzgado Contencioso Adeministrativo nº 13 de Barcelona, que fue el que conoció de la demanda por responsabilidad patrimonial de la administración formulada por la demandante, la desestimó, al considerar que la acción había prescrito.

Sin embargo, el hecho de que esa sentencia considerase que la acción había prescrito no implica 'per se' que la abogada del despacho demandado que llevaba el caso hubiera incurrido en negligencia en su llevanza, pues para llegar a tal conclusión debe atenderse a la naturaleza del mismo y las circunstancias que concurrieron.

La actora acudió al gabinete jurídico demandado en el año 2007 porque quería reclamar por el mal resultado de la operación de hallus valgus' del pie izquierdo ('juanetes') a que había sido sometida el día 3 de abril del año 2006.

El Gabinete jurídico demandado encargó inmediatamente el seguimiento médico del caso al Dr. Higinio , que la visitó por primera vez en el mes de junio de 2007, y en varias ocasiones más, remitiendo en cada una de ellas un informe al gabinete, según declaró en el acto del juicio.

Esa primera intervención, de la cual fue dada de alta el día 29 de junio de 2006, tuvo un mal resultado lo que motivó que la actora fuera sometida a diversos tratamientos hasta que fue intervenida nuevamente el día 31 de enero de 2008 por ' secuelas de hallux valgus y 2º dedo en martillo'. De esta segunda intervención fue dada de alta médica el día 11 de abril de 2008, y posteriormente recibió tratamiento de fisioterapia desde el día 28 de abril de 2008 hasta el 17 de junio de 2008.

La sentencia del Juzgado de lo contencioso consideró, con apoyo en el dictamen pericial emitido a instancia del Institut Català de la Salut, por la Dra. Penélope , que la reclamación había prescrito porque el alta de las lesiones, por estabilización de las mismas, se había producido en fecha 11 de abril del 2008, por lo que como la reclamación por responsabilidad patrimonial de la administración se había presentado en fecha 8 de julio de 2010, y no se había interrumpido la prescripción, se hallaba prescrita.

Sin embargo, el Dr. Higinio , que había sido contratado por el gabinete demandado, y que emitió, a su vez, un Informe Pericial que se aportó como prueba en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 13, consideró que la fecha de alta de las lesiones derivadas de esa primera intervención quirúrgica, que era la que motivaba la reclamación, se había producido el día 21 de septiembre de 2010 porque ésta fue la fecha en que se le dio de alta de las lesiones de rodilla que había sufrido como consecuencia del estado en que quedó después de la intervención quirúrgica del año 2006, y de las que, a su vez, había sido intervenida el 1 de julio de 2010.

Es decir, la discrepancia entre los peritos estuvo en si las lesiones de rodilla que sufrió la actora, (rotura de menisco), podían, o no, considerarse consecuencia de la primera operación.

El Dr. Higinio entendió que sí, y así lo ratificó también en el presente procedimiento.

Según señalaba en su Informe ' La lesionada ya había empezado a presentar clínica dolorosa en la rodilla derecha, que relacionaba con la sobrecarga que sufría dicha rodilla tras las dificultades de deambulación existentes tras los problemas en el pie izquierdo. Hasta entonces nunca había presentado antecedentes de dolor en las rodillas', y más adelante hizo constar que en el Informe radiológico de la resonancia magnética que se le practicó ' También se indicaba que, tras estudio radiológico, presentaba mínimos signos degenerativos.

Ello corrobora la inexistencia de problemas previos en las rodillas'.

Sin embargo, la Dra. Penélope consideró que los problemas de la rodilla no podían atribuirse al problema del pie, y fue ésta la tesis que acogió la sentencia del Juzgado de lo Contencioso, y, en consecuencia, al tomar como ' dies a quo' el día de alta de la segunda intervención del pie, y no el de la consolidación del problema de la rodilla, declaró prescrita la acción.

La sentencia de primera instancia considera que el gabinete demandado no ejecutó el encargo que se le había hecho con la diligencia debida porque no formuló la reclamación dentro del plazo, porque, según razona, ' debería de haber presentado la demanda teniendo en cuenta el alta del pie por si acaso'.

Este tribunal no comparte esa conclusión.

El gabinete demandado demoró la reclamación porque el médico que había designado para realizar el seguimiento de las lesiones de la demandada consideró que el problema de la rodilla había sido consecuencia del problema del pie. Es decir, no fue una falta de diligencia y un abandono temporal del encargo lo que hizo que se demorase la reclamación, sino la consideración, con base en la opinión de un facultativo, de que las lesiones de la rodilla tenían relación de causalidad con las lesiones del pie que se atribuían a una actuación médica negligente.

Y, que dicha tesis era defendible lo demuestra la propia sentencia que ahora se recurre en la que se indemniza a la actora por la totalidad de la cantidad reclamada, en la que se incluyen las derivadas de la lesión de la rodilla porque, según razona ' dicho perito (en referencia al Dr. Higinio ) mereció mayor credibilidad que la doctora Penélope pues esta descartó que la patología de la rodilla derecha que la Sra. Custodia presentó con posterioridad guarde relación con una disfunción en la ejecución de la cirugía del pie y el perito Higinio expuso sus razones justo en sentido contrario que parecen más lógicas pues es claro que al andar mal ello repercute en el resto del cuerpo. A mayor abundamiento el Dr. Higinio visitó a la actora 5 veces, por lo que entiendo que existe un mayor seguimiento a la paciente por su parte'.

Pero es más, incluso la propia Dra. Penélope señaló en su dictamen que la patología de la rodilla derecha que presentó la actora con posterioridad no guardaba relación con una disfunción en la ejecución de la cirugía del pie, sino que se derivaba de la importante patología degenerativa que presentaba asimismo en dicha articulación, si bien reconoció ' que pudo descompensarse por realizar una incorrecta deambulación'.

La Dra. Penélope negó que la primera intervención quirúrgica del pie fuese incorrecta. Es decir, consideró que no sólo la patología de la rodilla no derivaba de la incorrecta cirugía del pie, sino que no derivaban tampoco las complicaciones que tuvo después de la primera cirugía del pie.

Esas complicaciones fueron las que dieron lugar a la incorrecta deambulación durante un periodo de tiempo prolongado, que fue por lo que el otro perito las atribuyó a la primera intervención.

Y, en cuanto a esta incorrecta deambulación, fuera o no consecuencia de mala praxis en la primera operación, y por desatención durante dos años hasta que se le volvió a intervenir, -que es lo que sostuvo el perito, Dr. Higinio -, lo cierto es que la Dra. Penélope admitió que la patología degenerativa que, según su criterio, la había producido, -negada por el Dr. Higinio -, podía haberse descompensado, y así lo reconoció en el acto del juicio.

Por lo tanto, era perfectamente admisible tomar en consideración la fecha de curación de las lesiones de la rodilla como 'dies a quo' del plazo para reclamar, pues incluso la Dra. Penélope vino a reconocer la existencia de agravación de una lesión preexistente por ese defectuoso caminar, con independencia de que todo ello obedeciera a una deficiente praxis médica, cuestión que resulta indiferente a la hora de analizar el instituto de la prescripción, que debe llevarse a cabo con carácter previo.

Así las cosas, no podemos por menos de considerar que la decisión del Juzgado de lo Contencioso de entender prescrita la acción no era en absoluto incontestable, sino que resultaba perfectamente defendible entender que no había prescrito, y ello, con independencia de que después se apreciase, o no, responsabilidad, en los médicos que atendieron a la actora.

La propia Juez de lo Contencioso al pronunciarse sobre las costas, no las impuso, a pesar de que el art. 139 LJCA establece el principio del vencimiento objetivo, por ' haber generado en esta Juzgadora serias dudas de derecho para la resolución del presente caso', las cuales necesariamente se tenían que referir al tema de la prescripción, aunque no se dijera expresamente, porque fue el único que analizó.

En definitiva, como razonó la STS 373/2013, de 5 de junio: 'La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones ( STS de 30 de noviembre de 2005 ).' En el caso de autos la cuestión de la prescripción resultaba opinable, y atendido el resultado de las pruebas periciales practicadas ante el Juzgado de lo Contencioso, altamente razonable considerar en el marco del debate jurídico procesal, que la acción no había prescrito.

Por tanto, el hecho de que la abogada del gabinete demandado demorase la presentación de la demanda no puede calificarse de incumplimiento de sus deberes profesionales, porque al considerar, fundadamente y con base en pruebas médicas, que la lesión de la rodilla derivaba de la operación inicial del pie, lo razonable era esperar a la consolidación de la misma, necesaria, por otra parte, para cuantificar la indemnización que se iba a reclamar en el procedimiento por responsabilidad patrimonial de la Administración.

A lo anterior ha de añadirse otra circunstancia ajena por completo a la demandada y que resulta imputable a la propia actora, que impidió agotar los medios procesales necesarios para poder corregir la decisión de primera instancia.

Recibida la sentencia desestimatoria, la actora revocó los poderes otorgados a la letrada designada por el gabinete demandado (fol. 68), no obstante lo cual el comportamiento de esta última por lo que se refiere a preservar sus derechos después de esa revocación, resultó impecable, advirtiendo en todo momento a la actora y su hijo de todas las incidencias: del transcurso de los plazos; de que cuando se le nombrase a la actora el abogado de oficio que había pedido, no era preciso que ella le concediese la venia; de que se le había denegado el beneficio de justicia gratuita; de cuándo finalizaba el plazo para apelar; les rogó que se lo comunicaran al nuevo abogado que suponía que habían nombrado; y, finalmente y ante la falta de noticias, recordándoles que ella no presentaría el recurso porque no tenía instrucciones de hacerlo, al tiempo que se ofrecía para resolver cualquier duda tanto a a la actora y su hijo, como al nuevo abogado.

No obstante todo lo anterior, la actora no interpuso recurso de apelación contra la sentencia con la asistencia de otro abogado, cuando la inexistencia de prescripción era perfectamente defendible.

En el acto del juicio declaró el hijo de la actora que no estaban dispuestos a arriesgar dinero cuando la sentencia decía claramente que había prescripción. Es decir, ni siquiera consultaron con otro abogado sobre las posibilidades de éxito del recurso, dando por hecho, erróneamente, que esa decisión era incontestable.

En conclusión, con independencia de cuál hubiera podido ser el resultado de la reclamación por responsabilidad patrimonial de la administración de haberse analizado el fondo del asunto, lo cierto es que no se puede atribuir su desestimación a un incumplimiento de las reglas de su oficio por parte de la letrada designada por el gabinete demandado, ya que su actuación se enmarcó dentro de lo que era jurídicamente admisible, lo que ha de llevar a estimar el recurso interpuesto y, consecuentemente, a desestimar la demanda.



CUARTO. Costas.

Las costas de la primera instancia serán de cargo de la actora ( art. 394.2 LEC), sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las de la alzada ( art. 398.2 LEC).

Fallo

El TRIBUNAL ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por Gabinete Solà, S.L.P., y CASER SEGUROS CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual revocamos y desestimamos la demanda formulada por Doña Custodia contra los demandados, a los que absolvemos de los pedimentos aducidos en aquélla, con imposición a la actora de las costas de la primera instancia y sin condena en costas de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.