Sentencia CIVIL Nº 732/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 723/2017 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN CUARTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.
RECURSO DE APELACIÓN 723/2017.
PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO NÚMERO CINCO DE ESTEPONA.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1.047/2012.
S E N T E N C I A Nº 732/18
En la ciudad de Málaga a veintiséis de noviembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados antes
indicados, el recurso de apelación frente a la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 1.047/2012,
procedente del juzgado Mixto número Cinco de Estepona, interpuesto por don Casimiro , demandante en
la instancia que comparece en esta alzada representado por el procurador don Julio Cabellos Menéndez,
defendido por la letrada doña Laura Vázquez Fernández. Es parte recurrida B4 Consulting y Suscripción S.L.,
demandada en la instancia que comparece en esta alzada representada por la procuradora doña Victoria
Domínguez Valencia, defendida por la letrada doña María Dolores Martín Morón.

Antecedentes

PRIMERO .- La Juez del juzgado Mixto número Cinco de Estepona dictó sentencia el 27 de febrero de 2017 , en el procedimiento ordinario 1.047/2012, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que DESESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Julio Cabellos Menéndez, en nombre y representación de D. D. Casimiro contra B4 CONSULTING Y SUSCRIPCIÓN S.L., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a este último de los pedimentos de la demanda, condenando en costas al demandante'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la entidad demandante y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo turnándose de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 12 de noviembre de 2018, quedando visto para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en la instancia ha desestimado la demanda formulada por la representación procesal de don Casimiro frente a B4 Consulting y Suscripción S.L., en reclamación de la indemnización correspondiente en virtud del seguro de responsabilidad decenal vigente entre las partes, pronunciamiento con el que discrepa el demandante mediante el recurso sometido a consideración de la Sala, alegando los motivos siguientes: 1) error en la valoración de la prueba, 2) infracción, por inaplicación, del art. 10 LEC y de la Jurisprudencia que lo interpreta, 3) infracción por inaplicación del art. 7 CC y de la Jurisprudencia asociada al mismo, 4) infracción por inaplicación de la doctrina de los actos propios, y 5) fondo del asunto.

La entidad demandada se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho.



SEGUNDO .- Los antecedentes necesarios para la resolución del recurso se resumen del modo siguiente: I.- Don Casimiro formuló demanda de procedimiento ordinario frente a B4 Consulting y Suscripción S.L., alegando en síntesis que, concertó contrato de compraventa sobre la finca rústica sita en Casares, partido de Sierra Crestellina, que tenía concertado un seguro decenal de daños con la compañía lituana BTA Draudimas, representada en España por B4 Consulting y Suscripción S.L., con vigencia desde el 27 de junio de 2005 al 27 de junio de 2015, apareciendo tras la compra una serie de grietas en distintas dependencias de la vivienda, y tras dar parte del siniestro a la aseguradora se sucedieron una serie de correos con la representante en España de la misma, elaborándose una serie de informes periciales para indagar el origen de los daños, y al no alcanzar un acuerdo hubo de acometer reparaciones urgentes por importe de 7.150,80 euros, presupuestando las reparaciones su perito en 91.572 euros, por lo que terminaba suplicando el dictado de sentencia por la que se condenase a B4 Consulting y Suscripción S.L. al pago de 98.722,80 euros, intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguros , con imposición de costas.

II.- B4 Consulting y Suscripción S.L. se opuso a la demanda alegando falta de legitimación pasiva, ya que la entidad aseguradora es UAB BTA Draudimas, siendo la demandada únicamente su representante fiscal en España, rechazando 'ad cautelam' la reclamación formulada.

III.- La Juez del juzgado Mixto número Cinco de Estepona, al que correspondió el conocimiento de la demanda dictó sentencia desestimando la misma por las razones expuestas en el fundamento de derecho segundo, concluyendo en su último párrafo: ' De conformidad con lo expuesto, lo cierto es que la demandada carece de legitimación pasiva ya que no detenta la titularidad de la relación jurídica conforme a la cual se le reclama, habiéndose suscrito el contrato de seguro con la compañía Lituana BTA DRAUDIMAS, razones que determinan, con arreglo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación de la demanda. Todo ello sin perjuicio de que el Sr. Casimiro pueda ejercitar nuevas acciones judiciales contra quien corresponda '.



TERCERO .- Los cuatro primeros motivos del recurso combaten, desde distintas perspectivas, el pronunciamiento de la juzgadora de instancia que rechaza la legitimación de la entidad demandada para soportar la demanda, debiendo ser analizados conjuntamente.

Comienza denunciando el recurrente que la juzgadora no ha valorado correctamente la prueba practicada en el acto del juicio, que acredita que la demandada era la representante legal de BTA Draudimas, y por tanto legitimada pasivamente de conformidad con lo dispuesto en el art. 81, en relación con los arts. 53 , 60 y 80 del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre , que aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, no formulando reclamación frente a la aseguradora lituana al tener la firme convicción de que trataba con la misma a través de su filial en España o representante legal, calificando de errónea la valoración que realiza la juzgadora de instancia de la póliza aportada con la demanda para concluir que la demandada no es representante legal de BTA Draumidas.

Conviene puntualizar que no es hecho controvertido que el seguro de responsabilidad decenal que motiva la reclamación del recurrente fue concertado con la compañía lituana BTA Draudimas, y toda la controversia parte de un hecho que no es cierto, pese al esfuerzo dialéctico desplegado en la demanda y ahora en el recurso, que B4 Consulting y Suscripción S.L. es representante legal de la citada aseguradora, y decimos lo anterior porque como acredita la demandada con la certificación emitida por la Subdirectora General de Ordenación del Mercado de Seguros de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, tras examinar el Registro administrativo, BTA Draudimas se encuentra inscrita en dicho Registro y está habilitada para el ejercicio de la actividad aseguradora en régimen de libre prestación de servicios en España en los ramos que enumera, con domicilio social en Lituania, continuando que 'El representante fiscal para el cumplimiento de las obligaciones tributarias establecidas en el art. 82 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los seguros Privados es B4 Consulting y Suscripción S.L., con domicilio social en Valencia' (folio 178).

Ninguna prueba ha articulado el recurrente en la instancia para acreditar que B4 Consulting y Suscripción S.L. es representante legal de la aseguradora lituana, carga probatoria que le incumbe en aplicación del art. 217 LEC , sin que sea de recibo desplazar al demandado probar tal hecho negativo.

Partiendo de que la aseguradora es BTA Draudimas, todas las alegaciones del recurrente resultan inocuas a los efectos del recurso, pues la juzgadora de instancia ha valorado correctamente la única prueba que priva de legitimación a la demandada, el certificado a que antes hicimos referencia, sin que haya vulnerado los arts. 81, en relación con los arts. 53 , 60 y 80 del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre , que aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados citados en el recurso. El art. 81, en su apartado 1 , regula el deber de información al tomador del seguro por parte de las entidades aseguradoras domiciliadas en otro Estado miembro del Espacio Económico Europeo que operen en España en régimen de derecho de establecimiento o en régimen de libre prestación de servicios, sometiéndolas a las mismas obligaciones que, al respecto, imponen los arts. 53 y 60 a las entidades aseguradoras españolas (el apartado 2 no es de aplicación, al ir referido exclusivamente al seguro de responsabilidad civil en vehículos terrestres automóviles, excluida la responsabilidad del transportista), y los dos preceptos a los que remite regulan el deber de información al tomador del seguro, en lo que interesa, el deber de comunicar al mismo la sucursal con la que vaya a celebrarse el contrato (art. 53.1) y la información específica sobre determinados aspectos del contrato, antes de su concertación y durante su vigencia (art. 60). Finalmente, el art. 80 regula las medidas de intervención y sancionadoras respecto de las entidades aseguradoras domiciliadas en un Estado miembro del Espacio Económico Europeo distinto de España, que opere en ella en régimen de derecho de establecimiento o en régimen de libre prestación de servicios, imponiéndoles el art. 86 la obligación de 'designar un representante a efectos de las obligaciones tributarias a que se refiere esta Ley por las actividades que realicen en territorio español', que deberá cumplir las obligaciones tributarias que enumera seguidamente, y aunque el apartado 2 obliga a nombrar un representante, persona física que resida habitualmente en España o persona jurídica que esté en ella establecida, ello va referido, exclusivamente, a los 'contratos de seguro de responsabilidad civil en vehículos terrestres automóviles, excluida la responsabilidad del transportista'.

Ninguno de los preceptos invocados ampara la reclamación frente al representante a los solos efectos tributarios, esto es, la entidad demandada, sin que obste a dicha conclusión el art. 39 de la póliza de seguro, que se limita a regular el régimen de comunicaciones entre el asegurador, o representante del mismo, y el tomador del seguro o asegurado, pues esa mención al representante legal no implica, por razones obvias, atribuir tal condición a B4 Consulting y Suscripción S.L.; de hecho, ninguna mención existe al respecto en la póliza de seguro, por lo que si la aseguradora no designó representante legal fue por la sencilla razón de que no existe el mismo.

No vulnera la sentencia el art. 10 LEC , pues la demandada no ha comparecido en juicio y ha actuado como titular de la relación jurídica u objeto litigioso, limitándose a negar la legitimación pasiva que pretende atribuirle el recurrente, independientemente del hecho cierto, por no ser discutido, de que las comunicaciones como consecuencia del siniestro se hayan dirigido a dicha entidad, lo que tampoco implica vulneración del art.

7 CC , como alega el recurrente, ni resulta de aplicación la doctrina de los actos propios, pues la demandada en ningún momento se identificó como representante legal de BTA Draudimas, función que por otra parte no le atribuían las condiciones generales y particulares de la póliza y que obra en poder del recurrente, quien ha contado con asesoramiento jurídico en las comunicaciones previas, lo que excluye cualquier error al respecto o vulneración de las reglas de la buena fe, aunque en cualquier caso el art. 7 CC no ha sido infringido por la sentencia recurrida, ya que la supuesta apariencia de representación legal, más ficticia que real, no puede sustentar, por razones obvias, un pronunciamiento condenatorio frente a quien no es la aseguradora ni la representa legalmente.

Podría entenderse que B4 Consulting y Suscripción S.L. ha ejercido funciones de mediación, pero tampoco justificaría que sea demandada, pues como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2001 , dictada bajo el imperio de la Ley de Mediación de Seguros Privados de 1992, aplicable al supuesto analizado dada la fecha de concertación del seguro, 'Teniendo por objeto la litis planteada la reclamación de indemnización derivada de un contrato de seguro, es claro que tal pretensión sólo puede dirigirse contra la entidad aseguradora, sin que la resolución que recaiga en el litigio pueda afectar directamente a la demandada absuelta Comercial Gestora, S.A., que, como corredora de seguros, medió en la concertación del que éste trae causa. Así lo declara la sentencia de esta Sala de 23 Ene. 1998 que, refiriéndose a la Ley 9/1992, de 30 Abr., afirma que 'en dicha norma después de separar nítidamente la figura del agente de seguros de la del corredor de seguros..., manifiesta que los corredores de seguros ejercen su actividad libre de vínculos que supongan afección respecto a una o varias aseguradoras'. Más tarde se añade que 'dicho corredor de seguros, por contraposición al agente, no sólo no actúa con el respaldo de las entidades de seguros sino que, muy al contrario, debe estar libre de cualquier vínculo que suponga afección a las mismas', concluyendo 'que la entidad corredora debe ser tan independiente, que nunca se la podrá estimar como parte en un contrato de seguro privado''.

Las razones expuestas implican confirmar el pronunciamiento desestimatorio de la demanda por carecer B4 Consulting y Suscripción S.L. de la necesaria legitimación pasiva, lo que hace innecesario, por intrascendente a los efectos del procedimiento, valorar la cuestión de fondo, último motivo del recurso.



CUARTO .- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC , procede imponer al recurrente las costas devengadas en esta alzada, con pérdida del depósito constituido en su día para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Julio Cabellos Fernández, en nombre y representación de don Casimiro , frente a la sentencia dictada el 27 de febrero de 2017 por la Juez del juzgado Mixto número Cinco de Estepona , en el procedimiento ordinario 1.047/2012, debemos confirmar dicha resolución, imponiendo al recurrente las costas devengadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítanse los autos originales, con testimonio de la presente, al juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.