Sentencia CIVIL Nº 732/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 902/2018 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00732/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30016 48 1 2017 0000187
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000902 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de CARTAGENA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000280 /2017
Recurrente: Agapito
Procurador: ALEJANDRO VALERA COBACHO
Abogado: ESTEBAN SOTO GALINDO
Recurrido: Diana
Procurador: PAULA BERNABE NIETO
Abogado: VIRGINIA URREA NAVARRO
Rollo Apelación Civil nº: 902/18
Ilmo s. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Pres idente
Don juan martínez pérez
don francisco josé carrillo vinader
Magi strados
SENTENCIA Nº 732
En la ciudad de Murcia, a quince de noviembre de dos mil dieciocho.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de Procedimiento de divorcio que con el número 280/17 se han tramitado en el Juzgado de Violencia
sobre la Mujer número 1 de Cartagena entre las partes, como actora y apelada, Dña. Diana representada
por la Procuradora Sra. Bernabé Nieto y dirigida por la Letrada Sr. Urrea Navarro; y como parte demandada y
apelante, Don Agapito , representado por el Procurador Sr. Valera Cobacho y dirigido por el Letrado Sr. Soto
Galindo. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer citado dictó sentencia en estos autos con fecha 9 mayo 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA ACCIÓN DE DIVORCIO formulada por la representación de DOÑA Diana , y, en consecuencia, acuerdo el DIVORCIO del matrimonio contraído por la anterior y por DON Agapito con la consiguiente revocación de los poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieran otorgado, y con la adopción de las siguientes medidas: 1.- Imponer al padre Sr. Agapito la obligación de satisfacer en concepto de pensión alimenticia la cuantía de 150 euros mensuales por su hijo mayor Desiderio , en doce mensualidades, debiendo ingresarse en la cuenta bancaria titularidad de la demandante en los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será revisada anualmente de conformidad con la variación experimentada por el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

2.- Ambos progenitores deberán contribuir al 50% en el pago de los gastos extraordinarios de su hijo mayor Desiderio , previa presentación de la factura correspondiente.

3.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal a DÑA. Diana .

4.- Se atribuye el uso del vehículo Peugeot 407, matrícula .... XTL , al Sr. Desiderio .

No cabe hacer expresa imposición de costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que lo basó en error en la valoración de la prueba. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 908/18. Por providencia de fecha 23 octubre 2018 se admitieron los documentos presentados por las partes y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 14 noviembre 2018.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia declara la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por Don Agapito y Doña Diana , con la adopción de las correspondientes medidas de índole económico-patrimonial y otras de diferente naturaleza inherentes al mismo entre las que cabe destacar, por su directa incidencia en el presente recurso, el no reconocimiento de pensión de alimentos con cargo a la madre a favor del hijo mayor de edad Fructuoso nacido el día NUM000 1998 que convive con el progenitor paterno y la medida de atribución del uso de la vivienda familiar de carácter ganancial a la esposa.

La mencionada parte demandada Don Agapito muestra su disconformidad con los referidos pronunciamientos judiciales e interesa la revocación de los mismos y el dictado de una nueva sentencia que establezca por un lado en favor del hijo Fructuoso una pensión de alimentos con cargo a la progenitora materna por importe de 150 €/mes y que por otro lado atribuya al recurrente el uso del domicilio familiar. Se alega la existencia de error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que en efecto, asiste razón a la parte recurrente en la primera de las pretensiones que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación de la sentencia de instancia con respecto a dicho pronunciamiento alimenticio.

Téngase en cuenta, como este Tribunal ha manifestado de manera reiterada, entre otras en la sentencia de 26 enero 2017 que el artículo 93.2 Código civil distingue dos supuestos: de un lado si los hijos fueren menores de edad, el juez deberá pronunciarse en todo caso sobre la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, mientras que por otro lado, si fuesen mayores de edad, la procedencia de dicho pronunciamiento se condiciona a la concurrencia de los requisitos relativos a la convivencia en el hogar familiar y a la ausencia de independencia económica de los mismos. El Tribunal Supremo en sentencias de 28 noviembre 2003 y 24 abril y 30 diciembre 2000 declara que ...' los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputable a ellos, conforme a lo decretado en el artículo 39.3 de la Constitución '.

En este caso la prueba practicada acredita que el hijo Fructuoso que cuenta en la actualidad con 20 años de edad, abandonó sus estudios y se incorporó al mercado laboral. Si bien dicha prueba justifica también que ese acceso al mercado del trabajo no se ha realizado de manera estable, con mayor o menor permanencia temporal, hasta el extremo de que determine la independencia económica del mismo, sino por el contrario de forma irregular, como lo prueba el documento de vida laboral aportado en esta apelación.

Dicho documento pone de manifiesto que Fructuoso en el año 2016 accedió al mercado laboral y desde entonces ha trabajado de forma discontinua en concreto durante el primer año 33 días. Además consta también acreditado que a fecha del mes de mayo 2018 llevaba sólo 95 días cotizados, sin que conste por otro lado que tal inestabilidad laboral tenga su causa en una posible falta de interés o de aplicación en la búsqueda activa de empleo. Obsérvese además que tanto la jurisprudencia, como la doctrina no interpretan esa carencia de ingresos propios del hijo mayor de edad que prevé el precepto citado, en sentido amplio, es decir como una ausencia total de ellos, sino que los mismos sean insuficientes, como aquí acontece. Por otro lado también la prueba practicada acredita la convivencia habitual de dicho hijo con el progenitor paterno y en definitiva la ausencia de vida independiente del mismo.

Entendemos en consecuencia que debe fijarse con cargo a la progenitora materna el pago a favor de dicho hijo de una pensión de alimentos por importe de 120€/mes, cuya cuantía se muestra adecuada y proporcionada a sus medios y disponibilidad económica. La Sra. Diana trabaja como reponedora en la mercantil 'Repremur' S.L percibiendo unos ingresos mensuales de 898 €.

Procede la acogida parcial del presente motivo de apelación.



TERCERO.- En relación con el siguiente motivo de recurso relativo a la atribución al recurrente de la medida de uso de la vivienda familiar, entendemos que tal pretensión, conforme a la prueba documental aportada a los autos en esta fase de apelación, ha quedado sin efecto. Nos referimos a la escritura pública de dación en pago suscrita por ambos cónyuges con fecha 28 mayo 2018 con respecto a la citada vivienda familiar que priva de todo fundamento a la correspondiente pretensión impugnatoria.

Procede por tanto la estimación parcial del presente recurso.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en el mismo, tal y como establece el artículo 398.2 LEC, debiendo también restituirse el depósito constituido para recurrir, tal y como resulta de la Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ.

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por el Procuradora Sra. Valera Cobacho en representación de Don Agapito contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de Cartagena en el Procedimiento de divorcio nº 280/2017 debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma, declarando el establecimiento de pensión de alimentos en favor del hijo común mayor de edad Fructuoso por importe de 120€/mes con cargo a la progenitora materna, con CONFIRMACION de los demás pronunciamientos de dicha sentencia, sin efectuar declaración sobre las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al ser estimado el recurso.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº.

479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1, 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.