Sentencia CIVIL Nº 732/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 648/2018 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801942120170020530
Recurso de apelación 648/2018-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 07 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 99/2017
Cuestiones.- Nulidad cláusula suelo: efectos. Nulidad cláusula sobre tasación de la finca hipotecaria.
SENTENCIA núm. 732/2019
Composición del Tribunal:
MANUEL DÍAZ MUYOR
Anna Esther Queral Carbonell
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, a doce de abril de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Defuserfín, S.C.OOP.
Letrado: Manuel Forcada Ferrer.
Procurador: Robert Roselló Planelles.
Parte apelada: Banco Popular Español, S.A.
Letrado: Miguel A. Pazos Moya.
Procurador: Carlos Montero Reiter.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 22 de enero de 2018.
Parte demandante: Defuserfín, S.C.OOP.
Parte demandada: Banco Popular Español, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que, estimando parcialmente la demanda, 1.- declaro la nulidad de las cláusulas financieras 3.3 (cláusula suelo o de limitación a la baja de la variación del tipo de interés) y 7 (vencimiento anticipado) del contrato objeto de estas actuaciones; 2.- absuelvo a la demandada de las demás pretensiones interesadas en su contra; 3.- sin especial imposición de costas'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 10 de abril de 2019.

Ponente: magistrada Anna Esther Queral Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La parte demandante ejercitó una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de préstamo hipotecario a interés variable que tiene suscrito con la entidad financiera demandada. Solicitaba la declaración de nulidad de dicha condición del contrato, su eliminación y la condena de la demandada a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo que cuantificó en 7.410 euros. Interesaba también la nulidad, por su carácter, abusivo, de la cláusula sobre la tasación de las fincas hipotecadas, al no haberse realizado la tasación por una sociedad especializada, haciendo coincidir su importe con el de la responsabilidad hipotecaria, así como la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

2. La parte demandada se opuso a la demanda alegando la validez de la cláusula suelo por superar el doble control de transparencia exigido por la jurisprudencia del TS y por no ser abusiva. En cuanto a los efectos de una eventual nulidad de la cláusula, impugnó la cuantificación realizada por la demandante. Defendió también la validez de la cláusula sobre la tasación de la fincas, pues se tasaron, según el certificado aportado, en la misma cantidad entregada en concepto de principal. Se opuso a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

3. La resolución recurrida estimó en parte la demanda declarando la nulidad de las cláusulas sobre vencimiento anticipado y suelo a la vez que condenó al Banco demandado a eliminarlas del contrato, si bien no impuso la devolución de cantidad alguna en relación con la cláusula suelo, al haber sido la suma cuantificada por la demandante impugnada por la entidad demandada sin que se pueda dejar su fijación para ejecución de sentencia, de conformidad con el artículo 219 LEC . Desestimó la nulidad de la cláusula sobre tasación de la finca.

4 . El recurso de la parte demandante se funda en la procedencia de acordar la devolución de las cantidades pagadas en exceso en aplicación de la cláusula suelo, aunque sea fijándolas en ejecución de sentencia. También insiste en la nulidad de la cláusula sobre tasación de las fincas hipotecadas, pues se desconocía dicha tasación y por infringir la cláusula el control de incorporación al remitirse a otra estipulación.

5. La parte demandada se opuso al recurso y solicitó que se confirmara la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO. Sobre los efectos de la nulidad de una cláusula declarada abusiva.

6. La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2017 adapta la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo al pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 21 de diciembre de 2016, dado que los jueces nacionales, según jurisprudencia reiterada, en su condición de jueces de la Unión, están obligados a salvaguardar la efectividad del Derecho comunitario y su primacía sobre el Derecho nacional.

Atendida esa primacía, las sentencias prejudiciales del citado Tribunal son obligatorias y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento. Se trata de una fuerza erga omnes , por lo que ' son vinculantes -dice la citada Sentencia- no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE (STJCE de 6 de marzo de 2003, Kaba, C-446/005, y SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016 , DI, C- 441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ).

7. El fallo de la Sentencia del TJUE es el siguiente: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Los argumentos que emplea el TJUE para establecer este criterio interpretativo de los efectos de la nulidad se recogen a partir del Fundamento 61 de su sentencia, en el que afirma: '61.- (...) el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62.- De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

63.- Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores'.

Y concluye el Tribunal afirmando que: '73.- (...) una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

74.- En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión.

75.- De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

8. En todo caso y como se ha dicho, el TS a partir de la sentencia de 24 de febrero de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:477 ) acoge la tesis del TJUE en materia de devolución de cantidades.

9. En el caso de autos, la parte demandante ya en su demanda pretendió la devolución de las cantidades abonadas en exceso por la aplicación de la cláusula suelo, desde la celebración del contrato, que cuantificó en 7.410 euros. La entidad demandada impugnó dicha cuantificación, sin establecer una cantidad alternativa para el caso de estimación de la demanda.

10. En todo caso y según la doctrina jurisprudencial expuesta, el efecto de la nulidad de cláusula abusiva debe ser la restitución íntegra de las cantidades abonadas indebidamente a la entidad de crédito en virtud de la cláusula impugnada, y ello debe ser así, aun en el caso de que la parte demandante no haya cuantificado las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula suelo o, cuando habiendo sido cuantificadas, la entidad demandada las haya impugnado por disconformidad, como es nuestro caso, pues dicho importe podrá ser determinado en ejecución de sentencia, como se acuerda en la mayoría de casos sobre la materia. Ello no supone vulnerar el artículo 219 LEC , como resuelve erróneamente la sentencia apelada, pues existen bases de liquidación suficientes para conocer la diferencia entre las cantidades abonadas y la suma que debió pagarse sin la aplicación de la cláusula suelo.

11. En consecuencia, debemos revocar la sentencia en este particular y condenar a Banco Popular Español, S.A. a la restitución íntegra de las cantidades abonadas indebidamente en virtud de la cláusula impugnada que se determinarán ejecución de sentencia, al no poder estimarse la cantidad fijada por la parte demandante en el documento 5 de la demanda, que ha sido impugnada por la parte demandada.



TERCERO. Cláusula sobre tasación de las fincas hipotecadas.

12. La recurrente insiste en la nulidad de la cláusula tercera, que bajo la rúbrica ' Supuestos de intervención judicial y venta extrajudicial ', establece, en su apartado 5º, sobre ' Tasación ', lo siguiente: ' A los efectos procesales y para que sirva como tipo de subasta que corresponda, tasan las fincas que se hipotecan en el importe de la responsabilidad por principal de cada una reflejadas en la letra a) del apartado 1 de la Cláusula SEGUNA de esta escritura'.

En dicha cláusula segunda sobre ' Hipoteca' se prevé en el apartado primero, sobre ' Constitución' que ' la hipoteca cubrirá:a) El total importe de la obligación por principal que asciende a la cantidad de 97.000 euros'.

13. En la demanda se imputaba a la entidad demandada no haber llevado a cabo la tasación de la finca por una entidad especializada, sin embargo la entidad demandada aportó al contestarla el certificado de tasación emitido por Alia Tasaciones S.A. que arrojaba los mencionados 97.000 euros. En el recurso lo que impugna es que la parte no llegara a conocer dicha tasación y que la cláusula infrinja el control de incorporación al fijarse el valor de la tasación por por remisión a otra cláusula.

14. El motivo del recurso no puede prosperar, pues resulta evidente y conocido por todo consumidor medio que las fincas objeto de la correspondiente garantía hipotecaria serán tasadas para asegurar que dicha garantía sea suficiente. En consecuencia, no resulta una cláusula abusiva en ningún sentido.



CUARTO. Costas procesales del recurso.

15. Al estimarse en parte el recurso no procede imponer las costas de esta alzada al apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC , razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Defuserfín, S.C.OOP contra la sentencia de 22 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera instancia núm. 7 de Barcelona , que revocamos en el sentido de condenar al banco a la devolución de las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la cláusula suelo desde la firma del contrato, a calcular en ejecución de sentencia, manteniendo el resto de pronunciamientos.

No se imponen las costas del recurso al apelante y se ordena la devolución del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.