Sentencia CIVIL Nº 732/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1536/2017 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO

D. ÓSCAR ALCALÁ MATA

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Puerto Real

Procedimiento Ordinario nº 359/2016

Rollo Apelación Civil nº : 1536/2017

SENTENCIA n º 732/2019.

En la ciudad de Cádiz, a diez de octubre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Ordinario seguidos con el n º 359 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Puerto Real, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1536 del año 2017, a instancia de CAJA RURAL DEL SUR, SCC, representado en esta alzada por el Procurador Sr. Zambrano García-Raez y defendida por el Letrado Sr. Viguera Revuelta; contra D ª Esperanza y D. Victor Manuel, representados en esta alzada por el Procurador Sr. Lepiani Velázquez y bajo la asistencia letrada de la Sra. Rodríguez Ruiz.

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Puerto Real con fecha 19 de mayo de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' QUE ESTIMANDOla demanda interpuesta por el Procurador FERNANDO LIPIANI VELAZQUEZ, en nombre y representación de Esperanza y Victor Manuel, frente a CAJA RURAL DEL SUR, SE DECLARA LANULIDAD DE LA CLÁUSULA SUELO o de limitación a la variación del tipo de interés, con todos los efectos inherentes a tal declaración, y la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de dicha cláusula, declarando que la entidad deberá proceder a la devolución de aquellas cantidades abonadas indebidamente por los actores durante la aplicación de dicha cláusula.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada CAJA RURAL DEL SUR SCC, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Puerto Real, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 8 de octubre de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDOlos fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna por la apelante la sentencia de instancia, en cuanto declara la nulidad de las cláusula suelo contenida en la estipulación financiera tercera bis apartado c) -índice sustitutivo- de la escritura pública de constitución de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el 16 de noviembre de 2001 (Protocolo Notarial del Sr. Páez Moreno número 2041). Dicha estipulación establece que 'Tanto en el supuesto de que se aplique el tipo de referencia, tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años del Conjunto de Entidades de Crédito, definido en el apartado a) o los índices sustitutivos previstos en este epígrafe, se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior al 4,85 POR CIENTO nominal anual' (al último párrafo del folio 21 y primera y segunda línea del folio 22 del escritura pública ). Funda el escrito de recurso en dos motivos: primero, en la falta del deber general de diligencia de los consumidores durante la tramitación de la operación desinteresándose de la generalidad de las condiciones financieras del préstamo a excepción de la cuota hipotecaria a abonar, cuya preocupación es que no sobrepasarse los 300 € mensuales; segundo, incorrecta interpretación por parte del juzgador del control de transparencia establecido en la STS de 9 de mayo de 2013, y en todo caso, el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula suelo por parte de Caja Rural del Sur.

Con carácter previo tenemos que recalcar que el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, como garantía frente a la arbitrariedad, exige que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Sin embargo, como destaca la Sentencia del Tribunal Constitucional 165/1999, de 27 de septiembre (RTC 1999165), el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide. La Sentencia 100/1987, de 9 de julio (RTC 1987100), puso de relieve que el deber de motivar las resoluciones judiciales no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, ya que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente.

SEGUNDO.-Entrando a valorar el fondo del asunto sometido a revisión en esta alzada, analizaremos los dos motivos del recurso interpuesto por estar unidos de forma insoslayable al proceso de negociación y tramitación del préstamo hipotecario, resulta acreditado y como avanzamos no fue sometido a debate en la primera instancia, la condición de consumidor de la parte prestataria, con la consiguiente aplicación de la normativa protectora de la misma frente a posibles cláusulas abusivas.

En Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Esta fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que adaptó el Derecho interno a la Directiva Comunitaria Europea 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por último, mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. De conformidad con la Directiva citada 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.'(art 3).

Asimismo, a tenor del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.', añadiendo que 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Para responder a esta cuestión, procede recordar de inmediato que el sistema de protección que establece la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 39). Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, indicando que 'los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'. Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. Toda esta cuestión de eficacia y licitud de las llamadas cláusula suelo y techo, ha sido ampliamente estudiada por la actual Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9-5-13, en la que realiza un pormenorizado estudio de todas las cuestiones que sobre las citadas cláusulas pueden producirse, dando respuesta individualizada a cada una de ellas. Como indica la referida resolución 'la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'. La referida sentencia establece que si bien las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato y que como regla no cabe el control de su equilibrio, 'Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'.

Efectivamente, la OM de 5 de mayo de 1994, aplicable al supuesto enjuiciado, regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. La referida sentencia de 9 de Mayo de 2013, indica en relación a la Falta de información en las cláusulas suelo/techo, que '217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. 218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.'. De hecho, como indica la misma 'pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.'.

En el supuesto sometido a revisión, la cláusula cuestionada se halla ubicada dentro la escritura pública de constitución de préstamo hipotecario en la estipulación financiera tercera bis bajo la rúbrica tipo de interés sustitutivo, y se halla encuadrada ante una abrumadora cantidad de datos que hacia al consumidor difícil su localización pese a comprenderse en una fórmula simple y de comprensible lectura que como resulta transcrito no resulta resaltada negritas mayúsculas ni en apartado separado. Ahora bien pese a que la cláusula en cuestión sea clara, y lícita en sí misma, ello no acredita que existiera negociación, ni aún comprensión por falta de información previa sobre su significado en el coste real del contrato. Tampoco podemos admitir que fueran los prestatarios los obligados a adquirir esa información como parece deducirse de la alegación de la recurrente en relación con el deber general de diligencia sobre los propios negocios. Tratándose de una condición general de la contratación, impuesta por la entidad, ciertamente recae en ésta la obligación de informar en los términos que viene exigiendo nuestra Jurisprudencia, de su existencia, de su importancia y de sus efectos en la vida del contrato para que pueda hablarse de un consentimiento informado. En definitiva, si no se prueba en el caso objeto del pleito otra cosa que la que consta en la escritura, y ella no acredita la información precontractual, ciertamente no queda acreditado que se supere el control de transparencia por quién tiene a su cargo la prueba de la negociación que afirma y de la oportuna información que alega.

Y dicha cláusula financiera parece dotar de mayor importancia a la aplicación del tipo de interés inicial, a la fijación de un interés variable tras el transcurso del período inicial, a la definición del tipo de interés de referencia y de su sustitutivo, mientras que a la cláusula suelo tan sólo le dedica apenas unas líneas -las trascritas-, lo que colegimos con el Juez a quo no permitía a los consumidores, sin especiales conocimientos financieros a la vista de su interrogatorio, dimensionar la relevancia jurídica y económica que la aplicación de la cláusula comportaba en la vida del préstamo. Tampoco resulta acreditada la negociación individualizada y el tipo de información recibida pues ningún empleado de la entidad bancaria fue propuesto para deponer sobre el particular. Se expone en el escrito de recurso que fuera entregada oferta vinculante. Ahora bien, no se verifica al documento 2 aportado con la contestación que particularmente ésta última fuera entregada a los demandados pues no consta suscrita por los mismos ni por los empleados de la Caja. Por lo que al no resultar acreditada la entrega resulta infringida en sus postulados la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 en aspectos tan importantes de la información a los consumidores como la posibilidad de examinar el proyecto de escritura con una antelación mínima de tres días hábiles en la Notaría (artículos 5.2º y 7.2º). Pero es que que incluso de haberse entregado la misma dentro del plazo exigido legalmente a la entidad bancaria, ello tampoco supondría cumplir con el deber de transparencia, en línea con la jurisprudencia asentada por la sentencia del Tribunal Supremo dictada en pleno el 8 de septiembre de 2014, que precisamente determina que dicho deber no queda acreditado sólo en el ámbito de la 'transparencia formal o documental' que acompaña a este modo de contratar, particularmente del documento en donde se contempla la llamada oferta vinculante.Tampoco consta que se efectuaran simulaciones diversas que permitieran a los consumidores comprender que pese a la variaciones del tipo de interés por debajo del citado tipo de interés mínimo el préstamo funcionaría como si de un interés fijo se tratara.

Con relación a las advertencias legales realizadas por el Sr. Notario, no constan fueran realizadas sobre los límites al interés variable, como tampoco se reseña si quiera el cotejo de la oferta vinculante que se dice entregada con las condiciones financieras del préstamo. Además respecto a la suplencia del deber de información del Banco por la información proporcionada notarialmente al tiempo de la firma resulta ilustrativa la STS de 24 de marzo de 2015 que consagra que 'la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.'.

Por cuanto antecede, colegimos acertada y suficiente la fundamentación esgrimida por la Juez a quo en orden a concluir sobre la abusividad de la cláusula; fundamentación que hacemos propia, con íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.-Desestimado el recurso de apelación interpuesto y confirmada en su integridad y en sustancia la resolución recurrida, por aplicación del principio de vencimiento objetivo, procede condenar a la apelante en las costas procesales irrogadas en esta alzada ( art. 398.1º en relación con el art. 394.1º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Puerto Real, con fecha 19 de mayo de 2017, en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 359 del año 2016, debemos confirmar la misma; con imposición a la parte apelante de las costas procesales generadas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 1280 0000 12 1536 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Puerto Real, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.