Sentencia CIVIL Nº 732/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 859/2019 de 04 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-
Recurso de Apelación Civil 859/2019
Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 183/2018
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE CORDOBA
SENTENCIA núm. 732/2019
Iltmos.Sres.
PRESIDENTE:
D. Felipe Luis Moreno Gómez
MAGISTRADOS:
D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO.
D. FERNANDO CABALLERO GARCÍA.
En Córdoba, a cuatro de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de 5 de marzo de 2019, dictada en autos de Juicio Ordinario 183/2018, seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia número 9 bis de Córdoba, a instancia de DON Apolonio Y DOÑA Josefina , representados
por el Procurador SR. ORTÍ BAQUERIZO y asistidos del Letrado SRA. SARAVIA GONZÁLEZ, contra UNICAJA
BANCO, S.A., representada por el Procurador SR. SEGURA ZARIQUIEY y asistida del Letrado SR. BERMUDO
QUIJADA, habiendo sido en esta alzada parte apelante UNICAJA BANCO, S.A. y designado ponente D. Víctor
Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 5 de marzo de 2019 se dictó sentencia en autos de Juicio Ordinario 183/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 9 bis de Córdoba, cuya parte dispositiva establece: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Ortí, en nombre y representación de D. Apolonio Y Dª Josefina , frente a UNICAJA BANCO, S.A. y, en consecuencia, en relación con el préstamo con garantía hipotecaria constituido por las partes en escritura de 29/4/2005: 1. Se declara la nulidad por abusividad de la estipulación contenida en el contrato que impone una limitación a la variabilidad del tipo de interés (la llamada 'cláusula suelo'), condenando a la demandada a tenerla por no puesta y a restituir a la parte actora las sumas abonadas indebidamente por aplicación de dicha cláusula nula desde la constitución del préstamo y hasta su efectiva supresión, más los intereses legales de cada pago y los procesales que correspondan.

2. Se condena a la demandada al pago de las costas de este procedimiento'.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por UNICAJA BANCO, S.A. en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 4 de octubre de 2019.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 5 de marzo de 2019, dictada en autos de Juicio Ordinario 183/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 9 bis de Córdoba. Dicha resolución declara la nulidad de la cláusula suelo pactada en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, condenado a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas, intereses desde su abono y costas. El recurrente aduce la validez del acuerdo de revisión suscrito el 8 de julio de 2015, lo que impediría a los actores el ejercicio de la acción; la validez en todo caso de la cláusula suelo, que superaría el control de transparencia; y el defecto legal en el modo de proponer la demanda.



SEGUNDO: INEXISTENCIA DE DEFECTO LEGAL EN EL MODO DE PROPONER LA DEMANDA.

Alegado este motivo en último lugar, debe ser analizado en primero, ya que afecta a un presupuesto procesal.

Según el recurrente, la demanda debía de haber cuantificado la cantidad reclamada.

El art. 219 LEC establece, respecto de las pretensiones de condena dineraria, la regla general de la fijación de la cuantía en la demanda. No obstante, esta regla tiene como excepción que se fijen 'claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética'.

Eso es, precisamente, lo que hace la resolución recurrida. Fija las bases, al condenar a la devolución de las cantidades cobradas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, de forma que la liquidación consiste simplemente en restar a las cantidades abonadas las que debía de haber pagado sin la aplicación de la cláusula suelo.

Hacer otra aplicación del precepto en este caso sería contrario al principio pro actione, que opera sobre los presupuestos procesales establecidos legalmente para el acceso a la justicia, impidiendo que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los mismos eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho del justiciable a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida ( STC 11/2009, de 12 de enero de 2009), habiendo indicado el TC este principio implica la interdicción no sólo de las decisiones de inadmisión fundadas en una interpretación de la legalidad arbitraria, manifiestamente irrazonable o incursa en error patente, sino también de aquellas que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas de inadmisión preservan y los intereses que sacrifican (entre otras muchas, SSTC 160/2001, de 5 de julio, FJ 3; 27/2003, de 10 de febrero, FJ 4; 177/2003, de 13 de octubre, FJ 3; 3/2004, 14 de enero, FJ 3; 79/2005, de 2 de abril, FJ 2; 133/2005, de 23 de mayo, FJ 2; y 75/2008, de 23 de junio, FJ 3).

En consecuencia, se desestima el motivo.



TERCERO: EFICACIA DEL ACUERDO QUE MODIFICA LAS CONDICIONES DEL PRÉSTAMO.

Según el recurrente, el acuerdo de 8 de julio de 2015 (documento nº 2 de la demanda) constituye una transacción que le impide formular la acción. El recurso debe ser desestimado.

En dicho negocio jurídico, los actores (o mejor, el actor, que es el único que lo firma) no renuncia en ningún momento al ejercicio de las acciones que pudieran corresponderle. Mediante él, las partes establecen un interés fijo hasta el 30-4- 2019, disponiendo que con posterioridad se aplicará el diferencial sin tipo mínimo. A los efectos que nos interesan, únicamente se hace constar: 'el prestatario manifiesta expresamente conocer y aceptar las condiciones financieras vigentes del préstamo arriba indicado y estar debidamente informado de las mismas'. De esa frase no puede deducirse una renuncia a reclamar las cantidades indebidamente cobradas por la cláusula suelo, puesto que, como señala una consolidad Jurisprudencia, la renuncia debe ser expresa o resultar de actos inequívocos. En este sentido, la STS de 26 de febrero de 2001 (LA LEY 3539/2001) indica que 'toda renuncia de derechos ha de ser expresa. Además, porque, como establece el artículo 1289 del Código Civil , cualquier posible duda en la interpretación de los contratos, cuando estos sean onerosos, ha de resolverse en favor de la mayor reciprocidad de intereses, la cual desde luego no se favorece admitiendo una cesión absolutamente gratuita de los correspondientes a la compradora'. Igualmente, la STS de 30 de junio de 2005 (LA LEY 146913/2005) afirma que 'toda renuncia de derechos ha de ser clara, precisa y terminante, manifestándose bien de forma expresa, bien a través de actos concluyentes de su titular que sean inequívocamente reveladores de la voluntad de hacer dejación de ellos'. Conforme a esta doctrina, y teniendo en cuenta el tenor del documento, no se advierte renuncia alguna a ejercitar acciones sobre cantidades indebidamente pagadas. El actor se limita a indicar que acepta las condiciones, lo que no tiene porque implicar renuncia alguna. Además, se indica: 'estar debidamente informado de las mismas'. De esa mera referencia, no puede deducirse que el actor reconozca que se cumplieron los requisitos de transparencia de la cláusula suelo. Para que ello fuera así, sería preciso que la recurrente hubiera acreditado que el demandante fue completamente informado de cuáles eran esos requisitos, puesto que difícilmente se puede afirmar con fundamento que se cumplieron si no se conocen.

Ninguna prueba ha articulado la demandada en tal sentido, siendo a ella a la que le correspondería, conforme al art. 217.3 LEC.

En consecuencia, se desestima el motivo.



CUARTO: NULIDAD DE LA CLÁUSULA SUELO.

La denominada cláusula suelo es definitoria de uno de los elementos esenciales del contrato: el tipo de intereses, que constituye la remuneración o precio que cobra la entidad bancaria por prestar el dinero al cliente.

Debe recordarse que el art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Sobre este punto, y como tienen declarado las STS de 18 de junio de 2012, 9 de mayo de 2013 y 2 de diciembre de 2014, para realizar el control de abusividad se ha de distinguir si la cláusula en cuestión se refiere al objeto principal del contrato y cumple una función definitoria o descriptiva esencial del mismo, o, por el contrario, se refiere a otros extremos. Y ello, por cuanto, en el primer caso, el control de abusividad no puede extenderse al equilibrio de las contraprestaciones, sino que ha de limitarse a su transparencia, es decir, a determinar si el adherente ha tenido oportunidad real de conocer su contenido de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y si la misma se encuentra redactada de manera clara y comprensible.

Esta imposibilidad de control sobre el equilibrio de prestaciones sobre uno de los elementos principales del contrato (precio) se compensa con una especial exigencia del principio de transparencia respecto del mismo cuando se trata de contratos celebrados con consumidores. Así, la STS de 24 de marzo de 2015 (LA LEY 30005/2015) señala que 'este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013, en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, 'conforme a la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio (LA LEY 144032/2012), el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato''.

Esta idea es nuevamente resaltada por la STS de 20 de diciembre de 2018 (ROJ: STS 4357/2018), que señala que 'respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato; sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato'.

Entrando en el caso concreto, de cuanto se acaba de señalar, debe llegarse a la conclusión de que la estipulación en la que se establece la denominada cláusula suelo en la escritura de préstamo hipotecario, acompañada como documento nº 1 de la demanda, no supera el control de transparencia en los términos expuestos, al faltar una información suficientemente clara sobre uno de los elementos esenciales del contrato para el prestatario: el precio o interés al que debe de hacer frente, tal y como se razona en la sentencia apelada.

La cláusula suelo se contempla en la estipulación 3ª bis de la escritura pública de 29 de abril de 2005. Se ubica entre una abrumadora cantidad de datos (véase la extensión de la escritura, y en particular la cláusula 3ª bis, que tiene 4 páginas de extensión) entre la que queda enmascarada, diluyéndose la atención del prestatario.

El hecho de que parcialmente esté resaltada en negrita no evita la anterior conclusión, pues también lo están otras muchas cláusulas que tienen un carácter menos esencial. Pero es que el banco, sobre el que recae la carga de la prueba, no ha acreditado mínimamente que: a) realizara al ejecutado simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, pues nada consta en el contrato en tal sentido; y b) advirtiera de forma previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo en relación a otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o se le indicara al prestatario que a su concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. El cierto que el cumplimiento de los requisitos de transparencia puede hacerse por vías distintas de las expresadas en la sentencia de 9 de mayo de 2013, pero es que, en este caso, la demandada no ha propuesto prueba alguna a tal fin.

Los argumentos esgrimidos en el recurso no desvirtúan la anterior conclusión.

En primer lugar, incide la recurrente en que entregó a los actores una oferta vinculante en la que aparecen recogidas las condiciones financieras del préstamo hipotecario. Sin embargo, la apelante no ha aportado la misma, por lo que no puede conocerse su contenido, sin lo que no puede admitirse el argumento. Su existencia sólo resulta de la escritura de préstamo, en la que se hace referencia a la misma.

En todo caso, la Jurisprudencia ha mitigado la importancia de la denominada oferta vinculante en aras a acreditar el cumplimiento de los requisitos de transparencia. Esa solicitud y oferta no determina que se den los parámetros antes expuestos sobre la necesaria transparencia relativa a la cláusula suelo. En este sentido, puede citarse la STS (Pleno) de 8 de septiembre de 2014 (LA LEY 143790/2014), que afirma que 'una vez que ha quedado excluido el cumplimiento, por parte del predisponente, del deber de transparencia en el propio curso de la oferta y de la reglamentación predispuesta cabe plantearse, en su caso, si este control queda acreditado en el ámbito de la 'transparencia formal o documental' que acompaña a este modo de contratar, particularmente del documento en donde se contempla la llamada oferta vinculante. Al respecto, la respuesta debe ser también negativa pues el citado documento sigue el mismo esquema formal de las escrituras públicas analizadas en donde la cláusula suelo, referida a un 'tipo mínimo anual', queda encuadrada en el apartado correspondientemente rubricado con referencia excluida al 'tipo de interés variable' (condición 3 bis de la oferta), sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias, ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo en el momento de la contratación; criterios, todos ellos, tenidos en cuenta por esta Sala en el caso similar que dio lugar a la Sentencia de 9 de mayo de 2013 '. El mismo criterio sigue la STS de 22 de mayo de 2018 (ROJ: STS 2055/2018), que sostiene que 'la ratio decidendi de la sentencia recurrida sustenta la superación del control de transparencia en la inteligibilidad y claridad de la oferta vinculante con relación a la cláusula suelo del préstamo hipotecario. Dicha conclusión, a la vista de la formulación y tenor de la oferta vinculante, no resulta correcta, pues la cláusula suelo queda encubierta o enmascarada con relación a numerosas menciones y datos que dificultan la comprensión efectiva de la realidad resultante, esto es, que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, tal y como indicaba la estipulación tercera bis de la oferta vinculante, sino un contrato a interés fijo variable al alza'.

Por último, el recurrente alega la labor del Notario.

Sin embargo, no es el Notario el que debe llevar a cabo el cumplimiento de los requisitos de transparencia, sino el predisponente. Sobre este punto, la STS (Pleno) de 8 de septiembre de 2014 (LA LEY 143790/2014) también limita la relevancia a las manifestaciones de ese tipo que hacen los Notarios en las escrituras, indicando que 'al respecto, también resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'. En este sentido se ha pronunciado también esta misma Sala en la sentencia de 29 de junio de 2018 (ROJ: SAP CO 421/2018), afirmando que 'sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación, no suplen por ellos solos, sin protocolo o actuación especifica al respecto, el cumplimiento de este deber de transparencia de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia (...) Esto es, ni se desconoce la función notarial en el otorgamiento de este tipo de operaciones, ni se minusvalora, sino lo que se dice es que, ni eso excluye la obligación de información cumplida que corresponde a la entidad demandada, ni la intervención notarial alcanza a todos los extremos a los que se extiende aquella, en lógica consecuencia cuando lo que se hace, es acudir al Notario para dejar constancia escrita de forma escrita de los términos del contrato que es de lo que están pendientes los otorgantes en ese momento. En cualquier caso debemos tener presente que la labor de información contractual debe realizarse con carácter previo al momento que se acude a la Notaría ya que allí se acude a firmar el contrato no a informarse sobre el contenido del mismo'.

Además, en el caso que nos ocupa hace constar una afirmación que no se corresponde con la realidad. En el folio 18 vuelto de la escritura se indica: 'hago las siguientes comprobaciones y advertencias: (...) c) que no se han establecido límites en la variación del tipo de interés', lo que no se corresponde con lo pactado en la estipulación 3ª bis.

En consecuencia, se desestima el recurso.



QUINTO: COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de UNICAJA BANCO, S.A. contra la sentencia de 5 de marzo de 2019, dictada en autos de Juicio Ordinario 183/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 9 bis de Córdoba, que se confirma íntegramente, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.