Sentencia CIVIL Nº 732/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 434/2020 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA N.º 434-CL387/20
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 6851/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5BIS
SENTENCIA NÚM.732/2020
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a veintinueve de junio de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 6851/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5BIS de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte
demandada, BANCO SANTANDER S.A., representada por la Procuradora Doña Silvia Pastor Berenguer, con
la dirección del Letrado Don Demetrio Madrid Alonso; y, como apelada, la parte actora, Doña Camino , Don
Sebastián y Doña Constanza , representada por la Procuradora Doña Begoña Santana Oliver, con la dirección
del Letrado Don Maria Soledad Morales Gisbert.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 6851/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5Bis de Alicante se dictó Sentencia de fecha doce de febrero de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Sebastián , DÑA. Camino Y DÑA Constanza contra la mercantil BANCO SANTANDER SA y en consecuencia: 1) DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD de la cláusula contractual de limitación de interés variable (cláusula suelo) contenida en la escritura de fecha 7-4-2004, condenando a la entidad demandada a reintegrar a la parte actora las cantidades, que en su caso, hayan sido indebidamente percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula desde la suscripción del contrato, más intereses legales desde la fecha de cada cobro, a determinar en ejecución de sentencia, desestimando la pretensión de recálculo contenida en la demanda.

2) Se declara la nulidad de la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, teniéndola por no puesta.

3) Se estima la nulidad de la cláusula relativa a la liquidación de intereses conforme a la fórmula de 360 días / año, debiendo restituir la entidad demandada la cantidad que, en su caso, haya cobrado en exceso por aplicación de la cláusula declarada nula, más intereses legales desde cada cobro.

4) Se declara la nulidad de la cláusula relativa al anatocismo, teniéndola por no puesta.

5) Se imponen las costas a la parte demandada.

Subsistiendo la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

Una vez firme la sentencia diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo ( art. 22 de la ley 7/1998 de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación).'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, la cual presentó el escrito de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 434-CL387/20, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día veintitrés de junio, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Carlos J. Guadalupe Forés.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad por abusiva de las cláusulas financieras relativas a la limitación a la variación del tipo de interés aplicable, comisión por reclamación de posiciones deudoras, fórmula 360 días para el cálculo de los intereses ordinarios, y anatocismo de los intereses de demora, insertas en la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada entre las partes el día 7 de abril de 2004, con condena al pago de las cantidades abonadas en su aplicación, más los intereses legales.

La Sentencia de instancia estimó sustancialmente la demanda al declarar la nulidad de las cláusulas impugnadas, y estimar la pretensión de condena a devolver al actor las sumas reclamadas, más intereses legales desde la fecha del pago de los referidos conceptos, con condena en costas a la demandada.

Frente a la misma se ha alzado la entidad demandada, la cual impugna exclusivamente el pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad de la cláusula 360 días.



SEGUNDO.- El recurso de apelación impugna la declaración de nulidad de la cláusula financiera tercera en lo relativo a la liquidación de los intereses ordinarios, que considera que, en los periodos de liquidación inferiores al año, el año tiene 360 días, y prevé que se divida cierto resultado entre 36.000.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el particular, en su Sentencia 304/2016, de 4 de noviembre de 2016, en el que ya veníamos a declarar que compartimos los muy acertados razonamientos contenidos en la reciente SAP Pontevedra de 5 de mayo del 2016 (Ponente, Iltmo. Sr. Menédez Estébanez), que reproducimos por su claridad y precisión: 'En relación a la primera de las cláusulas cuestionadas en esta alzada relativa al cálculo de los intereses tomando como base de la liquidación el año comercial de 360 días, tal estipulación aun tratándose de un uso bancario que pudo tener justificación en el pasado y carece de ella en la época actual, carece de justificación que en el momento de la liquidación del saldo, pueda tomarse como base de la liquidación el año comercial de 360 días y en cambio se utilice el mes natural para el cálculo del devengo de intereses, 31 o 30 días, lo que constituye una práctica que genera un desequilibrio importante e injustificado en los derechos y obligaciones de las partes que perjudica siempre a la misma parte, el prestatario.

Pero no en la actualidad, de modo que dicha práctica ha sido muy discutida por el propio Banco de España en su informe sobre buenas prácticas bancarias en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2009.

Se dice en dicha Memoria en cuanto al año comercial/año civil que: El criterio mantenido por el Servicio es el siguiente: '[...] el uso de la base de cálculo 360 se ha venido considerando como un 'uso bancario', establecido por la práctica reiterada del mismo por parte de las entidades financieras y, como tal, fue admitido por el extinto Consejo Superior Bancario, a quien correspondía, con arreglo al Decreto de 16.10.50 (BOE del 17 de noviembre), determinar los usos mercantiles bancarios a los efectos del artículo 21 del Código de Comercio.

Como tal uso bancario se recogió en las Memorias del Servicio de Reclamaciones correspondientes a los años 1992 y 1993, que indicaban que 'la aplicación del año comercial o de 360 días como denominador de las fórmulas matemáticas de liquidación de intereses en las operaciones de crédito, sin aplicar el mismo criterio para el cómputo de los días transcurridos en el numerador, así como, en general, en todas aquellas en las que el cálculo de intereses se realiza día a día, constituyen una práctica inveterada de las entidades bancarias que, por su generalidad, puede considerarse constituye un auténtico uso bancario'. Debemos advertir, no obstante, que puede ocurrir que determinadas conductas que han llegado a constituir auténticos usos bancarios sean cuestionadas en el presente, pues el desarrollo de los sistemas que venían a justificar dichos usos carecen en la actualidad de razón técnica, y más en el presente caso, en el que el cambio de base no parece obedecer a criterios de facilitar los cálculos. Ahora bien, estas circunstancias solo podrían ser debatidas por el órgano judicial competente, como instancia adecuada para establecer la validez y alcance de las cláusulas de los contratos.' Y es que esa especie de redondeo a la baja lo es en detrimento del consumidor.

Este es el caso resuelto por el Tribunal Supremo cuando rechazó los recursos de casación frente a sentencias que declararon nulas las cláusulas de redondeo al alza en los préstamos garantizados con hipoteca a interés variable cuya similitud con el redondeo del cálculo de los intereses es más que evidente. En SSTS de 4 de noviembre y 29 de diciembre de 2010 y 2 de marzo de 2011 , se entendió que dichas cláusulas son abusivas en cuanto que en aplicación del art. 8.2 Ley 7/1.998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, por tanto, del art. 10 bis Ley 26/1.984, de 19 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios (hoy artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ), por tratarse de estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaban, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Y, finalmente la cláusula tampoco se ajusta a la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que establece en el anexo V en relación al cálculo de la Tasa anual equivalente que 'los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año. Un año tiene 365 días (en el caso de los años bisiestos, 366), 52 semanas o doce meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30, 41666 días (es decir, 365/12), con independencia de que el año sea bisiesto o no'.

Así pues, el cálculo de los intereses con la utilización del criterio del año comercial es una cláusula abusiva y, por tanto, nula, ya que no puede decirse que supere el control de transparencia, dado que no consta en modo alguno que el apelante fuera informado adecuadamente de las consecuencias económicas negativas que tiene exclusivamente para él la aplicación de dicha cláusula'.

Las alegaciones del recurso no consiguen desvirtuar esta doctrina. En primer lugar, porque tampoco consta aquí esa información previa y adecuada sobre las consecuencias económicas que tiene para el prestatario la aplicación de esta cláusula, siendo así que, además la fórmula prevista en la escritura pública que nos ocupa para el cálculo de los intereses contradice las manifestaciones de la demandada al establecer en el numerador el resultado de multiplicar C x R x T, donde 'T' es textualmente el período de tiempo transcurrido desde la anterior liquidación ( en días), sin ninguna referencia a la cláusula 3.7 ni a los 30 días que de modo fijo y permanente habrían de observarse en todo caso, en liquidaciones que habrían de ser siempre mensuales para que la aplicación del guarismo '30' en el numerador pudiera garantizar la pretendida proporcionalidad que se defiende en el recurso.

Sin embargo, no podemos obviar que, en los períodos de liquidación inferiores al año - pero no estrictamente mensuales y de 30 días, requisitos éstos acumulativos -, la utilización en el denominador de todo lo que no sea el año natural (365 ó 366 días) - y más en concreto, el uso del año comercial de 360 días o cualquier otro inferior a aquél - provocará necesariamente un perjuicio para el prestatario, al dar como resultado un importe mayor que el que correspondería de observarse el año natural.

Y, en segundo lugar y en estrecha relación con lo anterior, porque la entidad demandada no nos ha justificado debidamente, ni con números ni con simulaciones ni/o ejemplos prácticos, la aplicación en el concreto caso que nos ocupa de esos 30 días mensuales en las liquidaciones de intereses practicadas, a fin de poder comprobar que, efectivamente, ello ha sido así.

Por todo lo cual, se acogen plenamente las valoraciones de la sentencia de instancia, que no han sido desvirtuadas en el recurso de apelación, que por ello debe ser desestimado.



TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haber sido desestimado el recurso de apelación, ello conlleva la imposición a la parte demandada de las costas causadas en esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5Bis de Alicante de fecha doce de febrero de dos mil veinte, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución, con imposición a la parte demandada de las costas causadas en esta alzada por su recurso, y pérdida del depósito constituido para su interposición.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-