Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓ SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 516 de 2020 Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castellón Juicio Ordinario número 1.679 de 2018
SENTENCIA NÚM. 732 de 2021
Ilmos. Sres. Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistrado:
Don JOSÉ LUIS CONDE-PUMPIDO GARCÍA
Magistrado:
Don JULIÁN ÁNGEL GONZÁLEZ SÁNCHEZ
En la Ciudad de Castelló, a seis de octubre de dos mil veintiuno.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día veintidós de enero de dos mil veinte por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Refuerzo del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castelló en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1679 de 2018.
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Han sido partes en el recurso, como apelante, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representado por la Procuradora Dª. Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano y defendido por la Letrada Dª. Patricia Navarro Montes, y como apelados, Dª. Andrea y D. Candido, representados por el Procurador D. Pablo Vicente Ricart Andreu y defendidos por el Letrado D. Alfredo García-Petit Barrachina.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Julián Ángel González Sánchez.
Antecedentes
PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ricart Andreu, en nombre y representación de DÑA. Andrea y D. Candido, frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA (BBVA), S.A.y, en consecuencia:
1.- Declaro la nulidad de la cláusula impugnada inserta en la estipulación Quinta relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria, que impone a la prestataria asumir los gastos de aranceles notariales y registrales, de gestión y tasación, y preprocesales, a excepción de los gastos de conservación de la finca y de aseguramiento de la misma, inserta en la escritura de fecha 22 de octubre de 2.002, de préstamo hipotecario, autorizado por el notario D Alfonso Auria Paesa, en su protocolo nº 4.047, y la estipulación Quinta relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria, que impone a la prestataria asumir los gastos de aranceles notariales y registrales, de gestión, inserta en la escritura de fecha 28 de enero de 2.009, de novación de préstamo hipotecario, autorizado por el notario D Javier Pichel Pichel, en su protocolo nº 102.
Condeno a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA (BBVA), S.A.:
- A estar y pasar por estas declaraciones.
- A eliminar de su clausulado dichas estipulaciones y en consecuencia no aplicarlas.
- A restituir a la parte actora la cantidad de 560,42euros abonada indebidamente en aplicación de la cláusula nula que impone los gastos al demandante. Tal cantidad se restituirá incrementada con el interés legal del dinero que se haya devengado desde el día en que se produjo cada pago y hasta el día de la presente sentencia. Desde hoy, la cantidad
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resultante devengará el interés legal incrementado en dos puntos, hasta su completa satisfacción.
2.-Declaro la nulidad de la cláusula impugnada, estipulación 4ª, relativa a la imposición del pago en concepto de comisión de apertura a cargo de la parte prestataria de 450,75 euros, inserta en la escritura de fecha 22 de octubre de 2.002, de préstamo hipotecario, autorizado por el notario D Alfonso Auria Paesa, en su protocolo nº 4.047, así como de la clausula 6ª.1, que impone el pago de la cantidad de 1.568,90 euros en concepto de comisión por novación, inserta en la escritura de fecha 28 de enero de 2.009, de novación de préstamo hipotecario, autorizado por el notario D Javier Pichel Pichel, en su protocolo nº 102.
Condeno a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA (BBVA), S.A.:
- A estar y pasar por estas declaraciones.
- A restituir a la parte actora la cantidad de 2.019,65euros abonada indebidamente en aplicación de la cláusula nula que impone dichos pagos al demandante. Tal cantidad se restituirá incrementada con el interés legal del dinero que se haya devengado desde el día en que se produjo el pago y hasta el día de la presente sentencia. Desde hoy, la cantidad resultante devengará el interés legal incrementado en dos puntos, hasta su completa satisfacción.
- A eliminar de su clausulado dicha estipulación y en consecuencia no aplicarla.
3.-Declaro la nulidad de la cláusula impugnada que se inserta en la estipulación Sexta, relativa al Interés de Demora, inserta en la escritura de fecha 22 de octubre de 2.002, de préstamo hipotecario, autorizado por el notario D Alfonso Auria Paesa, en su protocolo nº 4.047.
Condeno a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA (BBVA), S.A.:
- A estar y pasar por estas declaraciones.
- A eliminar de su clausulado dicha estipulación y en consecuencia no aplicarla.
Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.
De conformidad con el artículo 22 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , diríjase mandamiento al titular del Registro de
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Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción, una vez que sea firme, de la presente sentencia en el mismo'.
SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia que revoque la sentencia recurrida y en su lugar se dicte otra por la que se declare la validez de la cláusula de comisión de apertura y acuerde imponer las costas de primera instancia de oficio, con expresa imposición en costas de las causadas en la presente instancia, caso de que formule oposición a este recurso.
Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia por la que, con desestimación del recurso de apelación, se proceda a la íntegra ratificación de la sentencia recaída en primera instgancia.
Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.
Por Diligencia de Ordenación de fecha 22 de julio de 2020 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 17 de septiembre de 2021 se designó nuevo Magistrado Ponente y se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 6 de octubre de 2021, llevándose a efecto lo acordado.
TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.
Fundamentos
PRIMERO.-Objeto del recurso.
Se interpone por la entidad demandada recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que, declarando la nulidad de las cláusulas financieras cuarta (apartado 1),
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quinta y sexta de la escritura de préstamo hipotecario de 22 de octubre de 2002 y de las cláusulas quinta y sexta (apartado 1) de la escritura de novación de aumento de capital de préstamo, modificación del tipo de interés y plazo de amortización de 28 de enero de 2009, relativas a las comisiones de apertura y novación, gastos a cargo de la parte prestataria e intereses de demora, le condenó a restituir a la parte actora las cantidades de 2.019,65 € y 560,42 € en concepto de comisiones y gastos, respectivamente, incrementadas con el interés legal del dinero devengado desde el día en que se produjo cada pago y hasta el día de la sentencia, al margen de imponerle las costas del procedimiento; y solicita que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia recurrida dictando otra 'por la que se declare la validez de la cláusula de comisión de apertura y acuerde imponer las costas de primera instancia de oficio'.
Pese a los términos del suplico, son cuatro, en realidad, los pronunciamientos impugnados: la nulidad de las comisiones de apertura y novación, con los efectos derivados de las mismas, el rechazo de la excepción de prescripción de las acciones resarcitorias y la nulidad de la cláusula de gastos contenida en la escritura de novación, igualmente con los efectos derivados de la misma.
La parte actora, oponiéndose al recurso interpuesto, ha interesado la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.-Valoración de la prueba en segunda instancia.
Con carácter previo, la parte actora se opone al recurso alegando, en esencia, que la valoración probatoria realizada por el juzgador de primera instancia ha de mantenerse en segunda instancia salvo que la misma sea ilógica o arbitraria, pues, afirma, es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que fija, excepcionalmente, en tales supuestos la posibilidad de nuevo examen de aquella.
Sin embargo, si bien es cierta la existencia de dicha doctrina, la misma se refiere a aquellos supuestos en los que el Tribunal Supremo resuelve un recurso de casación.
Como declara la Sentencia de esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón de 10 de julio de 2007, 'debemos recordar, en relación con las afirmaciones de la parte
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recurrida acerca de que la interpretación de los contratos es facultad reservada al tribunal de instancia, como si la misma quedará sustraída a éste de apelación, que cuando se cita la jurisprudencia con arreglo a la cual tanto la valoración de la prueba, como la interpretación de los contratos (como, cuando es el caso, la cuantificación de las indemnizaciones) es en principio cuestión reservada a los tribunales de instancia y se pretende aplicar la misma para restringir la función revisora del tribunal de apelación, se está olvidando que dicha doctrina jurisprudencial es la pronunciada por el Tribunal Supremo al resolver el recurso extraordinario de casación. Cuando habla el Alto Tribunal de los tribunales de instancia se está refiriendo a los que han dictado la resolución recurrida en casación, esto es, a los de las Audiencias Provinciales y, en su caso, a los Juzgados de Primera Instancia. Por lo tanto, dicha doctrina no empece a que este tribunal de apelación, en ejercicio pleno de su cometido, pueda examinar la totalidad de lo actuado en el primer grado de la jurisdicción, valorar de nuevo la prueba practicada y revisar la interpretación del contrato, de suerte que su conclusión sea conforme o discrepante de la alcanzada por el juez de primera instancia. Pero sin que pueda su cometido sufrir restricción alguna, precisamente porque, recordemos de nuevo, el recurso de apelación, a diferencia de la casación, es de carácter ordinario y no limita por ello ni los motivos de impugnación, ni el grado de cognición del tribunal 'ad quem', sólo delimitado por el contenido del recurso, en base a los principios de rogación y dispositivo'.
A propósito de la valoración de la prueba en segunda instancia, la STS, Sala 1ª, de 4 de diciembre de 2015 establece que 'esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido 'una severa crítica' ( Sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009, de 21 de diciembre )'.
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TERCERO.-Comisión de apertura y comisión por novación.
Recurre la entidad demandada, en primer lugar, los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que declaran la nulidad de las cláusulas de las escrituras litigiosas relativas a la comisión de apertura y a la comisión por novación modificativa y la condena a restituir a la parte actora la cantidad de 2.019,65 €.
La cláusula financiera cuarta de la escritura de préstamo hipotecario de 22 de octubre de 2002 se ocupa de la comisión de apertura en su apartado 1 señalando que el préstamo devengará el 'UNO por 100 sobre el total importe de la operación como comisión de apertura, con un mínimo de 450,75 euros', comisión que 'se liquidará mediante adeudo en la cuenta de la parte deudora en el mismo momento en que se efectúe el primer desembolso, total o parcial, de este préstamo'.
Por su parte, la cláusula sexta de la escritura de novación de aumento de capital de préstamo, modificación del tipo de interés y plazo de amortización de 28 de enero de 2009 establece en su apartado 1 que 'la presente operación devengará ... como comisión de novación/ampliación el porcentaje o mínimo indicado como COMISION NOVACION AMPLIACION O MINIMO dentro de este epígrafe del ANEXO I, sobre el total importe de la operación', comisión que 'se liquidará mediante adeudo en la cuenta de la parte deudora en el mismo momento en que se efectúe el primer desembolso, total o parcial, de este préstamo'.
La Sentencia de esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón de 19 de abril de 2018 analizó detenidamente una comisión de apertura muy similar a la de los presentes autos y, citando resoluciones de la denominada jurisprudencia menor a favor y en contra de su carácter abusivo, defendió tal carácter confirmando la declaración de nulidad acordada en primera instancia y la condena de la entidad bancaria a la devolución de la cantidad percibida sobre la base, en esencia, de que 'ni ha aportado el folleto informativo o la oferta vinculante que debió entregar, ni ha acreditado qué trabajos, gestiones o averiguaciones llevó a cabo para la verificación de la solvencia de los prestatarios que justifiquen el cargo'.
Y para llegar a esta conclusión, los argumentos en los que fundamentó dicho carácter abusivo y, consecuentemente, la declaración de nulidad son los siguientes, que conviene ahora recordar:
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'La juzgadora de instancia fundamenta su declaración de nulidad en que se trata de una cláusula impuesta por una de las partes, que no ha admitido la negociación sobre la misma y que no obedece a servicios efectivamente prestados.
No cabe duda de que la cláusula ahora controvertida es, como las restantes atacadas, una condición general que no ha sido objeto de negociación individualizada. Puesto que no se discute que los actores tienen la condición legal de consumidores, recordamos que la legislación protectora de consumidores y usuarios es disciplina legal imperativa y no dispositiva y que, susceptible de ser complementada por la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, el artículo 1.1 de ésta dispone que tienen el carácter de condiciones generales las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Añade el art.
1.2 que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de dicha Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión. Dice la STS de 9 de mayo de 2013 que son requisitos de las condiciones generales de la contratación los de contractualidad, predisposición, imposición y generalidad, resultando irrelevante la autoría material y que el adherente sea profesional o consumidor.
Por otra parte, con arreglo al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, partiendo de que se entiende por cláusula preredactada impuesta aquella respecto de la cual no ha habido posibilidad real de negociación o influencia por parte del adherente consumidor, ha de tenerse en cuenta que la carga de probar la existencia de una real y efectiva negociación incumbe al empresario, tanto por lo que dispone el art 82.2 TRLCU cuando se trata de contrato con consumidor, como por el criterio de facilidad probatoria del art. 217.7LECcomo, en fin, en virtud del art. 3.2 'in fine' de la Directiva 93/13/CEE del Consejo y por el principio de aplicación del derecho nacional de conformidad con la normativa comunitaria, pues dice dicho art. 3.2 que 'El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba'.
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Y como no hay en el caso de autos prueba de la existencia de una negociación individualizada de las cláusulas controvertidas, habremos de concluir que el contenido de las cláusulas fue impuesto por una de las partes, la acreedora en el presente caso.
Partiendo de lo dicho, carece totalmente de virtualidad el alegato que se refiere al conocimiento de la cláusula antes de su firma, a que 'renegar de la misma' contradice los propios actos, a la vez que invoca el principio 'pacta sunt servanda', que no es sino el aforismo objeto de recepción en los arts. 1091y 1254 CC, que dice que los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y que deben cumplirse según su tenor.
LaLey 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, dispone en su art. 5.5 que los precios, tarifas y gastos repercutibles se deben plasmar en un 'folleto, que se redactará de forma clara, concreta y fácilmente comprensible para los consumidores, evitando la inclusión de conceptos innecesarios o irrelevantes'. El apartado 1 del artículo 13 obliga a la entrega del folleto y el apartado 2 dice que 'el mismo indicará con claridad los gastos preparatorios de la operación, tales como asesoramiento, tasación, comprobación de la situación registral del inmueble, u otros que sean a cargo del consumidor'.
Pues bien, no hay ninguna prueba de que se elaborara el folleto que la norma establece ni, obviamente, que se entregara a los clientes que solicitaban la concesión del préstamo, pues solamente se ha traído al procedimiento la copia de la escritura de préstamo hipotecario.
Vista la escasez probatoria, tampoco se acredita la entrega de la oferta vinculante contemplada por el art. 23 de la Orden EHA/2899/2011.
Al examinar la legalidad de la comisión de apertura, puede plantearse la cuestión acerca de si integra el precio del contrato y, siendo así, no está sometida al control de abusividad ( art. 4.2Directiva 93/13/CEE). Pero para poder examinarla y ofrecer una respuesta es necesario conocer, por lo menos, a qué responde dicha comisión y probar que el solicitante del préstamo fue debidamente informado con carácter previo, sea mediante el folleto informativo, sea a partir de la oferta vinculante.
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En el presente caso, no puede efectuarse la correspondiente valoración, pues no se conoce si existió previo conocimiento por los clientes.
No hay obstáculo a la posibilidad de declaración de nulidad de la cláusula discutida, precisamente por aplicación de la legislación protectora de los consumidores que, como ya hemos dicho, tiene carácter imperativo, pues de nada serviría si no lo tuviera la finalidad legislativa de proteger a la parte objetivamente débil del contrato.
Partiendo de que es abusiva la cláusula que impone un pago que ni corresponde a efectivas prestaciones, ni acerca del que el consumidor cliente ha recibido la información que la ley exige, no se justifican aquellas con la mera referencia genérica a 'todas las gestiones' previas a la concesión del préstamo, pues si tan plurales son ninguna dificultad debería tener la parte en precisar siquiera algunas de ellas.
No es suficiente decir que existe el servicio, si no se acredita el mismo'.
Con tales precisiones, destacando la ausencia de unanimidad en los criterios de la llamada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales y citando resoluciones que, no considerándola abusiva, se inclinaban por su mantenimiento, añadía esta Sección en la citada resolución:
'Sin embargo, es mayoritario en los tribunales de apelación el criterio de considerar que se trata de una cláusula abusiva. Sostiene esta corriente de opinión judicial que no corresponde a servicios efectivamente prestados o gastos habidos, tal como se establece en el párrafo segundo del art. 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios ('Solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por el cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'), por lo que la aplicación del principio de 'realidad del servicio remunerado' da lugar a su declaración de abusividad, si no se acredita la prestación del servicio.
En el mismo sentido, se añade que no se entiende la razón de que deba ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y
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moratorio) lo que motiva al prestamista a contratar. Y si bien el art 87.5LGDCUadmite la facturación de aquellos costes no repercutidos, su interpretación no debe ser extensiva y su importe ha de adecuarse al servicio efectivamente prestado, que deberá probarse por el profesional.
La referencia en la normativa sectorial a dicha comisión no impide la aplicación de la legislación protectora de los consumidores ( STS 9 de mayo de 2013 ), tanto porque aquella normativa impone la realidad del servicio, como por obvias razones de jerarquía normativa.
No es óbice a lo dicho que laLey 2/2009 de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito contemple la comisión de apertura en su artículo 5.2.b ), primer inciso: 'En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Se trata de una norma que ni concreta la cuantía de la comisión y que, refiriéndose a ella en términos tan generales, no debe prevalecer sobre el art.
87.6 del TR de la Ley de Consumidores y Usuarios (RD Legislativo 1/207) que, siendo norma especial, considera abusivas las cláusulas que impongan al consumidor una retribución por servicios no prestados efectivamente. A ello se añade en el presente caso la ausencia del folleto informativo y de la oferta vinculante, lo que no ha acreditado el profesional que se opone a la reclamación y a quien incumbía la prueba de los hechos favorecedores de su postura.
Y en el proceso la falta de prueba de la prestación de tales servicios, que no se acreditan por la facturación del 1% sobre el principal del préstamo equivale a su inexistencia ('quod nos est in actis non est in mundo')'.
Posteriormente, la conocida STS, Sala 1ª, Pleno, de 23 de enero de 2019 analizó la posible abusividad de la cláusula teniendo en cuenta la normativa sectorial aplicable y llegó a la conclusión que la misma no era abusiva si superaba el control de transparencia sobre la base, entre otras consideraciones, de un lado, que 'la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del
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préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo', circunstancia que 'justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura'y, de otro, que 'no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones'.Por todo ello, concluía que 'en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido'y 'constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo'.
Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y, lógicamente, por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias de 21 de mayo de 2019 y 22 de enero, 21 de febrero y 5 de marzo de 2020).
Sin embargo, la STJUE, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, resolviendo determinadas cuestiones prejudiciales planteadas relativas al control del carácter abusivo y de la transparencia de la cláusula que impone el pago de una comisión de apertura, tras señalar que 'el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 se limita a enunciar que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'' (apartado 60) y que 'solo es posible limitar, con arreglo al citado artículo 4, apartado 2, el control del carácter abusivo de la cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura cuando esta cláusula se refiera a alguno de los dos aspectos antes mencionados'(apartado 61), añade que 'incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal'(apartado 63), aunque 'para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de 'objeto principal' y de 'precio', en el sentido del
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artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de
'coste total del crédito para el consumidor', en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (...). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este' (apartado 64).
Bajo dichas consideraciones, la citada STJUE, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, destacando que 'el carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz'(apartado 68) y que 'incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo',pues 'de este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión'(apartado 70), concluye señalando que 'el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro'.
Tras dicha resolución, consideramos que, dado el carácter vinculante de la
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jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debe volverse al criterio seguido por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón con anterioridad a la citada STS, Sala 1ª, Pleno, de 23 de enero de 2019, anteriormente expuesto con la cita de la Sentencia de 19 de abril de 2018, cuya proyección al supuesto enjuiciado determina la confirmación de la sentencia recurrida cuando declara la nulidad de las cláusulas relativas a la comisión de apertura y a la comisión de novación -de hecho en el recurso de apelación, ambas se tratan conjuntamente- y la condena de la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad de 2.019,65 €, dados los argumentos recogidos en ella, plenamente aplicables al presente caso.
Debe tenerse presente que no consta que la entidad demandada hubiere comunicado a la parte actora los elementos suficientes para que la misma adquiriese, en palabras de la STJUE, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, 'conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula'ni tampoco que dicha comisión responda a un servicio efectivamente prestado, ya que la entidad bancaria no ha acreditado, como a ella incumbía, la existencia de gestiones con carácter previo a la concesión del préstamo que justifiquen el cobro de la repetida comisión.
No obsta a la conclusión alcanzada lo dispuesto en la STS, Sala 1ª, de 23 de enero de 2019 que, analizando la posible abusividad de la cláusula relativa a la comisión de apertura, llegó a la conclusión que la misma no era abusiva, dada la doctrina recogida en la STJUE, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, anteriormente expuesta y el principio de primacía del derecho y de la jurisprudencia comunitaria ( artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
Por todo ello, se reitera, debe ser confirmada la declaración de nulidad de las cláusulas que imponen el pago de tales comisiones y, por ende, la condena de la entidad demandada a su devolución a la parte actora.
CUARTO.-Prescripción de la acción de restitución de las cantidades satisfechas en virtud de una cláusula declarada nula.
Se alega en el recurso, reiterando lo aducido en la contestación a la demanda, que esta se interpuso transcurridos más de 15 años desde la firma del préstamo hipotecario, circunstancia por la que la acción de restitución está prescrita, excepción rechazada por la
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sentencia recurrida al considerar que la acción de nulidad es imprescriptible y que el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción restitutoria está subordinado a la declaración judicial de nulidad.
Reconociendo que la cuestión es ciertamente controvertida en las distintas Audiencias Provinciales, el criterio de esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón desde la Sentencia de 20 de mayo de 2019 ha sido el que debía distinguirse ente la acción de nulidad de la cláusula y la acción de restitución de las cantidades abonadas en virtud de la misma y que mientras aquella es imprescriptible, en cuanto nulidad radical y absoluta (por todas, STS, Sala 1ª, de 19 de noviembre de 2015), operaba respecto de la segunda, por razones de seguridad jurídica y con objeto de dar certidumbre a las relaciones jurídicas, el plazo de prescripción de las acciones personales previsto en el artículo 1.964 del Código Civil, cuyo dies a quo-o día inicial del cómputo- debía comenzar en el momento del pago de los gastos cuyo reembolso se interesase.
Dicho criterio, sin embargo, debe modificarse a la vista de diversos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea recaídos recientemente y, fundamentalmente, tras el planteamiento por el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de una cuestión prejudicial ante aquel sobre el comienzo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por el consumidor como consecuencia de una cláusula nula sobre gastos hipotecarios.
En concreto, el ATS, Sala 1ª, de 22 de julio de 2021, tras analizar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la prescripción de las acciones de restitución posteriores a la declaración de abusividad de una cláusula en un contrato con consumidores
-contenida en las SSTJUE de 9 de julio y 16 de julio de 2020 y 22 de abril y 10 de junio de 2021-, señala que 'si, conforme a dichos pronunciamientos previos del TJUE, descartamos la solución consistente en que el día inicial del plazo de prescripción sea el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva sea compatible con los arts. 6.1y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, quedarían dos opciones', a saber, de un lado, que 'el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula'y, de otro, que 'el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del
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contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato'(es decir, desde las SSTS, Sala 1ª, de 23 de enero de 2019) o aquel en que 'la propia jurisprudencia del TJUE ... admitió que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción'(SSTJUE de 9 y 20 de julio de 2020).
En otras palabras, el Tribunal Supremo, sin rechazar la prescriptibilidad de la acción de restitución, está descartando que el día inicial del cómputo se sitúe en la fecha del pago de aquellos gastos cuyo reembolso se interesa (postura seguida por esta Sección 3ª hasta la Sentencia de 30 de septiembre de 2021, dictada en el Rollo de Apelación núm. 260/2020) por lo que, consecuentemente, acudiendo a las otras dos soluciones posibles, debe concluirse que el plazo de prescripción de cinco años previsto en el artículo 1.964 del Código Civil ni había transcurrido al tiempo de interposición de la demanda -de hecho ni siquiera había surgido- ni ha transcurrido en la actualidad.
Tales consideraciones suponen, como se infiere de las mismas, el rechazo de la excepción de prescripción invocada por la entidad apelante.
QUINTO.-Gastos a cargo de la parte prestataria en una escritura de novación y modificación de préstamo hipotecario.
Finalmente, defiende la entidad apelante la validez, legalidad y no abusividad de la cláusula de gastos contenida en la escritura de novación del préstamo hipotecario alegando, en esencia, que la parte actora estuvo informada de la existencia de la cláusula, conociendo su significado, alcance y consecuencias de la misma y que no nos encontramos ante una constitución o formalización ex novode préstamo hipotecario sino ante una ampliación y novación de uno anterior, por lo que se desvirtúa la aplicabilidad al caso sin más de la doctrina del Tribunal Supremo.
No se comparten, sin embargo, tales razonamientos.
El hecho de que nos encontremos ante una novación modificativa del préstamo hipotecario y no directamente ante un préstamo hipotecario no exime a la entidad prestamista de facilitar información a la parte prestataria. Ambas partes, prestamista y prestataria, están interesadas en la modificación del préstamo hipotecario y, consecuentemente, deben satisfacer
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por mitad los gastos notariales, siendo de cargo íntegro de la entidad prestamista los gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad y los gastos de gestoría y tasación.
Así lo ha establecido claramente el Tribunal Supremo, que aplica la misma doctrina que recoge a las escrituras de modificación de préstamo hipotecario, señalando, a propósito de los gastos notariales, que'esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación'(SSTS, Sala 1ª, números 46, 47, 48 y 49, de 23 de enero de 2019).
Igualmente, la STS, Sala 1ª, de 28 de mayo de 2019, analizando un contrato de novación y ampliación de préstamo hipotecario y con cita de la STS, Sala 1ª, de 23 de enero de 2019, afirma que de acuerdo con la 'doctrina jurisprudencial de esta sala debemos declarar que la cláusula impugnada es claramente abusiva en cuanto desproporcionada en sus efectos, al atribuir al prestatario todos los gastos derivados de la operación de ampliación de préstamo, en contra de las prevenciones legales'.
En esta misma línea se ha manifestado esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón, entre otras, en Sentencias de 28 y 29 de noviembre de 2019 y 6 de julio de 2020.
En consonancia con lo dispuesto, debe, por tanto, confirmarse la solución alcanzada por la sentencia recurrida en orden a la nulidad de la cláusula debatida, al ser acorde tanto con la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS, Sala 1ª, de 23 de enero de 2019 -números 44, 46, 47, 48 y 49- y 24 de julio de 2020, dictada tras la STJUE, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020) como con la mantenida por esta Sección 3ª (entre otras muchas, Sentencias de 19 y 23 de abril y 20 de diciembre de 2018 -números 132, 143, 489 y 491- y de 14, 16 y 31 de enero, 4, 8 y 25
de febrero y 25 de noviembre de 2019 -números 9, 12, 39, 42, 59, 89 y 593-).
No obstante, debe puntualizarse que, en la actualidad, tras las SSTS, Sala 1ª, de 26 de octubre de 2020 y 27 de enero de 2021, los gastos de gestoría y tasación se imponen en su totalidad a la entidad prestamista, si bien debe mantenerse la condena al abono de la mitad de los gastos de gestoría, únicos reclamados, pese al cambio jurisprudencial operado, en atención al principio de congruencia ( artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) que rige en
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nuestro ordenamiento procesal civil, al no haber sido recurrido ni impugnado dicho pronunciamiento.
SEXTO.-Costas.
La desestimación del recurso de apelación determina que las costas de la alzada se impongan a la parte apelante ( artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que pierde la cantidad consignada como depósito para recurrir, a la que se dará el destino legal ( Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que, desestimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., contra la Sentencia dictada por el Sr. Magistrado-Juez de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Castellón en fecha veintidós de enero de dos mil veinte, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1.679 de 2018, confirmamosla resolución recurrida imponiendo a la apelante las costas de esta alzada.
Se acuerda la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes, contra la que puede interponerse ante la Sala Civil del Tribunal Supremo, dentro del plazo de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 del mismo texto legal, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a su notificación, recurso de casación, con arreglo a las normas del artículo 477.1 y 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
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Una vez firme, remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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