Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1087/2021
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 4773/2018
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 732
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
MAGISTRADO/A
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA
Mª DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
Granada a 18 de noviembre de 2021
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 1087/2021, en los autos de juicio ordinario nº 4773/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Ovidio, representado por el procurador D. Antonio Jesús Pascual León y defendido por la letrada Dª. Ana Belén Echevarría Sánchez; contra Caja Rural de Granada SCC, representado por la procuradora Dª. María del Rosario Jiménez Martos y defendido por el letrado D. Gabriel Rubio Prats.
Antecedentes
PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 23 de junio de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Pascual León, en nombre y representación de DON Ovidio, contra CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C., y en consecuencia:
1.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula de cómputo a 360 días, contenida dentro de la Cláusula Cuarta de la escritura de 21 de junio de 2.001, protocolo 685 de la notario doña Macrina García Moreno.
2.- Condeno a CAJA RURAL DE GRANADA a estar y pasar por dicha declaración y eliminar la misma del contrato de préstamo, que subsistirá en lo no afectado.
3.- Condeno a CAJA RURAL DE GRANADA a abonar al demandante las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula de cómputo a 360 días, que se calculará sin tener en cuenta la misma
4.- Se devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civilhasta el completo pago.
5.- Se desestiman el resto de pretensiones.
6.- Las costas se declaran de oficio.'
SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria, se opusieron al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 16 de septiembre de 2021 y formado rollo, por providencia de 15 de octubre de 2021 se señaló para votación y fallo el día 28 de octubre de 2021, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.
Fundamentos
PRIMERO:En la demanda presentada el 13 de diciembre de 2018 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de las cláusulas 365/360, intereses de demora, vencimiento anticipado y gastos a cargo del prestatario. Asimismo, solicita que se declare la nulidad del procedimiento de Ejecución Hipotecario nº 594/2009 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Baza, se declare el derecho de D. Ovidio a recuperar la propiedad y la posesión del inmueble que fue objeto de subasta y, en caso de haberse procedido a la transmisión de la vivienda, condenar a la demandada al abono de una indemnización de daños y perjuicios de 149.381,59 € y, subsidiariamente a la restitución de las cantidades que fueron abonadas por el prestatario durante la vida del préstamo que se cifran en la cantidad de 74.233,75 €
La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda, rechazando la pretensión de nulidad del procedimiento de Ejecución Hipotecaria tramitado en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Baza que ya resolvió un incidente de nulidad sobre el mismo objeto por lo que aprecia la existencia de cosa juzgada y, de otro lado, considera que carece de competencia funcional para resolver la cuestión planteada. En cuanto a la pretensión de nulidad de las cláusulas impugnadas, dada la cancelación del préstamo, aprecia carencia de interés en la declaración de nulidad de las estipulaciones relativas a intereses de demora, vencimiento anticipado y gastos, analizando únicamente la cláusula 365/360 que declara nula, condenando a Caja Rural a abonar a la actora las cantidades indebidamente abonadas en su aplicación.
Frente a dicha resolución, ambas partes formulan recurso de apelación. La parte actora alega la infracción de la doctrina jurisprudencial fijada en la STS 705/2015, respecto a la nulidad de la cláusula de gastos, hipotecarios, la fijada en la STS de 22 de abril de 2015 y 8 de septiembre de 2015, relativa a los intereses de demora, y la STS 705/2015 de 23 de diciembre, respecto al vencimiento anticipado. Finalmente invoca la infracción del art. 7 de la Directiva 93/13 en cuanto a la desestimación de la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria.
La entidad financiera demandada, en su recurso de apelación, alega la extemporaneidad de la acción de nulidad de las cláusulas abusivas respecto a la cláusula del cómputo de intereses 365/360 e improcedencia de la declaración de nulidad de dicha cláusula.
Ambas partes se opusieron al recurso interpuesto de contrario.
SEGUNDO: En el caso de autos, para resolver las cuestiones planteadas por la actora en esta segunda instancia debemos tomar en consideración los siguientes elementos fácticos:
* El 21 de junio de 2001 Caja Rural de Granada SCC suscribió por la demandante escritura de préstamo hipotecario, posteriormente modificada por escritura de modificación de crédito hipotecario de 30 de octubre de 2002.
* A partir de septiembre de 2008, el demandante no pudo atender los pagos y el 5 de octubre de 2009 la entidad hoy demandada formuló demanda de ejecución hipotecaria, iniciándose los autos nº 594/2009 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Baza.
* El 20 de noviembre de 2009 se dicta auto despachando ejecución, señalándose la subasta para el 16 de julio de 2010, no obstante, este señalamiento se suspende al haberse aportado a autos la escritura correspondiente a otra finca. El 3 de septiembre de 2010 se dicta auto de nulidad, se retrotraen las actuaciones al auto despachando ejecución y se señala nueva subasta para el 28 de abril de 2011, adjudicándose la finca al banco ejecutante por el 50% del valor de tasación
* El 30 de noviembre de 2011 se dicta decreto de tasación de costas y liquidación de intereses por la suma 18730,53 € y el 19 de enero de 2012 se dicta decreto de adjudicación a favor de Caja Rural, declarándose la firmeza el 02 de febrero de 2012.
* En marzo de 2012, Caja Rural de Granada solicitó la entrega de la posesión, pero esta decisión quedó pendiente de que la actora justificara el pago del ITP y la cumplimentación del mandamiento de cancelación. Ante la inactividad de las partes, el 29 de abril de 2016 se acordó diligencia de archivo provisional en el procedimiento de ejecución hipotecaria.
* En noviembre de 2017 la parte ejecutante presentó nueva solicitud de entrega de la posesión y el 20 de diciembre de 2017 se dictó diligencia de ordenación entregando la posesión al banco. La parte ejecutada, demandante en este procedimiento, recurrió la citada diligencia y, desestimado el recurso, formuló incidente excepcional de nulidad de actuaciones que fue rechazado por Auto de 21 de marzo de 2018. Frente a este auto no se admitió ni el recurso de apelación ni el recurso de queja formulado por la parte ejecutada.
* El 21 de mayo de 2018 tuvo lugar el lanzamiento de la finca
Conforme al íter procesal expuesto, y comenzando por el último de los motivos de apelación, tiene razón la magistrada a quo cuando afirma que el Juzgado nº 9 de Granada carece de competencia objetiva para conocer de la acción nulidad de ejecución hipotecaria ejercitada pues por Acuerdo del CGPJ de fecha 25 de Mayo de 2017, en virtud de lo previsto en el artículo 98.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se atribuyó a este órgano, de manera exclusiva y no excluyente el conocimiento en el ámbito provincial de la materia relativa a las condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias cuyo prestatario sea una persona física. Este Acuerdo debe interpretarse de forma restrictiva y ceñirse a su correspondiente ámbito, con objeto de permitir la unificación de criterios interpretativos por los Juzgados especializados, excluyéndose de su competencia, ni siquiera por acumulación al impedirlo el art. 73. 11º LEC, el conocimiento otros asuntos de naturaleza civil de los que deberá conocer el juzgado de primera instancia que resulte territorialmente competente.
TERCERO.-Los demás motivos de apelación formulados en el recurso de la parte actora combaten la decisión adoptada en la instancia por la que se rechazan las pretensiones de nulidad de las cláusulas de gastos, intereses de demora y vencimiento anticipado al considerar la magistrada a quo que, dada la cancelación del préstamo, no cabe apreciar que exista un interés jurídico en el ejercicio de la acción al no haberse ejercitado junto a la acción declarativa ninguna pretensión de condena.
Esta Sala ha tenido la ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones sobre aquellos supuestos en los que en un préstamo que se encuentra cancelado puede apreciarse la existencia de un interés legítimo de la parte prestataria en solicitar la nulidad por abusivas de las cláusulas del contrato, siendo opinión consolidada que la cancelación del préstamo no impide solicitar posteriormente la nulidad de las condiciones generales que considera abusivas. Este criterio fue confirmado por la STS 662/2019 de 12 de diciembre que en su FD 5ª declara '1.- No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civilfija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa.
2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una clausula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva.
3.- En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civilpara los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero .
4.- Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas.
5.- Como recuerda la sentencia de este tribunal 546/2019, de 16 de octubre , la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11 , apartado 44, con cita de resoluciones anteriores ; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42; de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ; de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C- 421/14 ; y auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50) afirma que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto.
6.- Por tanto, en el presente caso no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe.'.
Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta no hay duda de que, como se ha resuelto en primera instancia, debe apreciarse el interés de la parte en la declaración de nulidad de la cláusula 365/360, pues en la propia demanda se solicita la restitución de las cantidades devengadas y cobradas de más en su aplicación.
Respecto a la cláusula de gastos, esta Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión de si, en aquellos supuestos en los que no se anuda a dicha pretensión la reclamación de los gastos soportados indebidamente por la parte prestataria cabe apreciar la existencia de un interés legítimo de la parte prestataria en solicitar la nulidad por abusiva de la cláusula de imposición de gastos al prestatario. En las Sentencia 224/2021 de 29 de marzo (rollo 539/2020) y en la sentencia 689/2021 de 29 de octubre se argumentó que se mantenía el interés jurídico de la pretensión pues ' (...) no cuestionándose que la actora asumió el abono de todos los gastos derivados del contrato de préstamo, queda a salvo su derecho a reclamarlos en un proceso posterior, sin que consten en los autos ningún dato que nos permita inferir que la demandante no tenga la posibilidad de formular esta acción de reclamación de cantidad'.
También cabe apreciar un interés jurídico en la pretensión de nulidad de la cláusula de intereses de demora, en este sentido, si bien no se solicita la restitución de cantidad alguna, en el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Baza el 30 de noviembre de 2011 se dictó decreto de tasación de costas y liquidación de intereses por la suma 18730,53 €, por lo que la declaración de nulidad del interés de demora fijado en el préstamo permitirá dejar sin efecto la liquidación y volver a calcular la misma únicamente con el devengo de los intereses remuneratorios.
Finalmente, nos quedaría por resolver si existe un interés jurídico en la pretensión de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, la respuesta ha de ser afirmativa pues, en la medida que esta cláusula ya ha sido ejercitada habiéndose tramitado procedimiento de ejecución hipotecaria, pese a la cancelación del préstamo debe apreciarse en el interés del demandante en obtener la nulidad por abusiva de esta estipulación.
Como corolario de todo lo expuesto, apreciándose un interés jurídico de la actora en la petición de nulidad de las cláusulas de gastos, intereses de demora y vencimiento anticipado, procede analizar a continuación la validez de estas estipulaciones.
CUARTO.- La cláusula gastos impugnada se encuentra ubicada en la estipulación séptima de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 21 de junio de 2001.
Dado el tenor literal de la citada cláusula solo cabe concluir que, en cuanto a los gastos de constitución de la hipoteca, se imputan al prestatario de manera indiscriminada la totalidad de los gastos de otorgamiento de la escritura y demás subsiguientes, por lo que no hay duda de que la cláusula trascrita infringe la normativa de consumidores tanto de 2007 como de 1984, vigente a la fecha de la escritura, siendo nulas por abusivas las condiciones generales que impongan al consumidor los ' gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22, en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984), y ' el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario' ( art. 89.3.3o letra c TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22 c), en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984). Además debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores un Usuarios de 2007, que establece que ' En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:...' estableciendo la disposición adicional primera, apartado 14 de la Ley de 1984, la nulidad por abusiva de 'La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor'.
Los motivos jurídicos que avalan la nulidad de la cláusula que nos ocupa, en los términos establecidos por la STS de 23 de diciembre de 2015, provocan que deba declararse la nulidad de la cláusula relativa a gastos al imponer al consumidor, indebidamente y de modo abusivo, el pago de gastos de documentación y tramitación que por ley corresponden al empresario, así como el de tributos indiscriminadamente, incluidos los que incumben al profesional
Por otra parte, debemos recordar, como la STS de 23 de diciembre de 2015 se dispuso: ' En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.'. Por tanto, debemos reiterar su carácter abusivo de la atribución de los gastos de notario y registrador ya que: 'La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada'.
En definitiva, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, lo determinante para declarar el carácter abusivo de la cláusula de gastos es que con la misma se imputen indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la constitución del préstamo hipotecario, lo que ocurre en el caso de autos.
QUINTO.- A continuación, procede resolver sobre la validez de la cláusula octava relativa a los intereses de demora que se concreta en un recargo del 5% sobre el interés anual pactado sin que el tipo de interés anual resultante pueda ser inferior al 18% anual.
El interés moratorio supera en más de dos puntos el remuneratorio, es decir, el tomado como estándar para su consideración como abusivos en la STS de 22 de abril de 2015, en los préstamos personales. La STS de 23 de diciembre de 2015, señala, al examinar el control de abusividad de los intereses moratorios en los préstamos con garantía hipotecaria que: ' Como dijimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , hay una correlación entre lo pactado como interés remuneratorio y lo convenido para el caso de demora'.
La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, además ha establecido: 'Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'.
Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.'
Por tanto, procede declarar el carácter abusivo de la estipulación octava reguladora de los intereses moratorios.
SEXTO.-Por último procedería analizar la validez de la cláusula novena que regula el vencimiento anticipado.
En primer lugar, es preciso recordar como la sentencia de 14 de marzo de 2013 del TJUE asunto C-415/11 (caso Aziz), sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. Así, el apartado 73 indicaba que: ' En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.
En esta misma línea, la STS de pleno de 23 de diciembre de 2015, estableció que las cláusulas de vencimiento anticipado, que no superan tales estándares, aunque puedan ampararse en las disposiciones de nuestro ordenamiento interno, dado que ni modulan la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permiten al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación deben ser declaradas nulas, ofreciéndose tal conclusión como evidente ante una cláusula de vencimiento anticipado como la que nos ocupa, que en su apartado 1º permite a la entidad financiera dar por vencido el préstamo por el impago una sola amortización o intereses, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.
En el mismo sentido, la STJUE de 26 de enero de 2017 asunto C-421/201 también considera que la cláusula puede ser objeto de control de abusividad. Esta misma sentencia declara que el control de abusividad no puede hacerse depender de que la cláusula se haya llegado a aplicar, en concreto se señala lo siguiente ' 74 En estas condiciones, tal como señaló el Abogado General en el punto 85 de sus conclusiones, la circunstancia de que, en este caso, el profesional haya observado en la práctica lo dispuesto en el artículo 693, apartado 2, de la LECy no haya iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que se produjo el impago de siete mensualidades, en lugar de en el momento en que se produjo la falta de pago de cualquier cantidad adeudada, tal como prevé la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio principal, no exime al juez nacional de su obligación de deducir todas las consecuencias oportunas del eventual carácter abusivo de esa cláusula.
75 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y séptima que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la LEC, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional.'
La misma conclusión debe llegarse en cuanto a los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado, en la reciente STJUE de 26 de marzo de 2019 (asuntos acumulados C-70/2017 y C-179/17) en respuesta a una de las cuestiones planteadas concluye que los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 ' se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia'aunque abre la posibilidad ' a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.'
Las mismas circunstancias concurren en el caso de autos, la cláusula analizada prevé la resolución anticipada del préstamo trascurridos diez días desde el vencimiento de una amortización o intereses, por lo que procede declarar la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado debiendo eliminarse del contrato y tenerse por no puesta.
SÉPTIMO.-Finalmente, el recurso de apelación formulado por Caja Rural tiene como único objeto la impugnación del pronunciamiento relativo a la nulidad de la cláusula conocida como 365/360 al considerar que no ha acreditado que ocasione perjuicio al prestatario, contradiciendo la STS de 25 de mayo de 2021.
Procede confirmar la decisión alcanzada en la instancia que coincide con el criterio mantenido por esta sala desde la sentencia n º 481/2018 de 16 de noviembre (rollo 401/2018) en la que se estableció que ' Aunque consideramos muy discutible, que las cláusulas en cuestión, afecten a un elemento principal del contrato, por cuanto la fórmula de cálculo de los intereses empleada en este caso incide en el precio que recibe la entidad financiera por el préstamo, de modo similar a la cláusula de redondeo, declarándose abusivas para los consumidores por la jurisprudencia, STS de 4 de noviembre de 2010 , y en posteriores, hasta la de 11 de febrero de 2015, al tratarse de estipulaciones no negociadas individualmente, que, 'en contra de las exigencias de la buena fe, causaban, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato...' , en todo caso no debemos olvidar que para que sea válida la estipulación que regula un elemento principal del contrato, como ha señalado el Tribunal de Justicia en múltiples ocasiones, al interpretar el inciso final del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, la claridad y comprensión de las condiciones generales de la contratación exigida por tal precepto, va más allá de la mera comprensión formal y gramatical.
La exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible, se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, apartado 75 ; de 23 de abril de 2015, Van Hove, C-96/14 , apartado 50; y de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros contra Banca Româneasca SA, C-186-16 , apartado 45).
Si una condición general que define el objeto principal del contrato no es transparente, el tribunal debe valorar si es o no abusiva, esto es, si, en contra de las exigencias de la buena fe causan, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (véanse los apartados 57 y 58 de la sentencia Andriciuc),determinando que este tipo de cláusulas no supera el control de transparencia bajo el argumento de que ' Aquí el interés anual era fijo, pero la comprensibilidad de aquello que debía pagar el consumidor mensualmente, por la aplicación del interés anual pactado, quedaba oscurecida por el hecho de que el coste del préstamo no funcionaba solo con tal elemento, lo que se daría si en la fórmula el número de días del período de liquidación que se tiene en cuenta, es el mismo número de días que en el divisor.
Si los días de los que consta el período de liquidación se calculan utilizando como referencia el año natural (365 días), pero en el divisor se emplea el año comercial (360) se produce un incremento del precio del contrato en detrimento del consumidor.
Las STJUE de 26 de febrero de 2015, y 23 de abril de 2015 , asunto C- 96/14 , condicionan la exclusión del control de abusividad sobre las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato, a que la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, y que resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical, debiendo también el contrato exponer de manera transparente, tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula, como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.
Esta información sobre el funcionamiento de la cláusula objeto del contrato y su incidencia en el precio, no consta que se proporcionase al consumidor, sin que acreditase además el Banco que en la determinación del TAE, se tuviera en cuenta el incremento en el precio que suponía la aplicación de la fórmula de cálculo aplicada en este caso'para concluir que se produce un desequilibrio injustificado para el consumidor ' cuando la entidad financiera utiliza la base de 360 días para aplicar, a sensu contrario, el año natural para el cómputo de los días transcurridos, práctica que a lo largo de la vida del préstamo hipotecario acarrearía un sobrecoste, de tal forma que el banco de España, a través de su servicio de reclamaciones, ( página 111 de la Memoria del Servicio de Reclamaciones 2012) ha advertido reiteradamente que utilizar en nuestro días el método 365/360 puede resultar injustificado
Ese desequilibrio no se produce si en el número de días del período de liquidación se tiene en cuenta el mismo número de días que en el divisor. El desequilibrio se produce cuando el numerador adopta como factor para el producto un cómputo de tiempo distinto al del cómputo empleado en el denominador, es decir el año natural, 365 días en el numerador y el año comercial, 360 días, en el denominador'.
La reciente STS 360/21 de 25 de mayo llega a la misma conclusión, así, tras exponer las distintas modalidades de cálculo utilizadas en España en función del número de días que se haga constar en el numerador y denominador, establece que '(...) lo determinante, a efectos del equilibrio de las prestaciones y la reciprocidad del contrato, es que se utilice la misma duración del año para el tiempo transcurrido y para la base de cálculo. De manera que la utilización del llamado año comercial (360 días) no implica necesariamente un perjuicio para el prestatario si se mantiene la misma duración respecto del cómputo del tiempo efectivamente transcurrido (360/360). E igual sucede si se mantiene el criterio del año natural (365 días) en ambas variables. Por el contrario, el perjuicio económico se produce cuando la entidad predisponente impone la base de los 360 días y, al mismo tiempo, mantiene el año natural (365 días) para el cómputo de los días transcurridos (365/360), lo que, durante la vigencia del préstamo, produce inexorablemente un incremento de los intereses en favor del prestamista, porque por simple cálculo aritmético el método 365/360 eleva el tipo de interés en un 1,39% en un año normal y en un 1,67% en un año bisiesto'Finalmente concluye que no hay elemente de juicio para considerar abusiva la utilización de la fórmula 360/360, como la aplicada en el caso de autos sobre la base de los siguientes argumentos: Respecto de la posible abusividad de este tipo de cláusulas de intereses, la STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14 , Banco Primus, estableció:
'El órgano jurisdiccional remitente deberá, en particular, comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por la referida cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado. En particular, deberá comprobar si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año de 360 días, en lugar del año natural de 365 días, puede conferir carácter abusivo a la mencionada cláusula'.
5.- Pues bien, como hemos visto al tratar las distintas fórmulas de cálculo, el método 360/360, aunque no se ajuste estrictamente a la normativa que prevé que el cálculo se haga mediante el método 365/365, no produce ningún desequilibrio en perjuicio del consumidor ni, en consecuencia, puede achacarse mala fe a la entidad predisponente al utilizarlo. Por lo que, siendo esa la fórmula de cálculo establecida en el contrato litigioso, no cabe considerar que resulte abusiva, en los términos del art. 82 TRLCU.
En contra de lo afirmado en el recurso de casación, el método de cálculo no beneficia sistemáticamente al banco, ni supone que se incremente el importe de los intereses remuneratorios. Como ha quedado expuesto, eso podría suceder si la fórmula adoptada hubiera sido la de 365/360, pero no con la que opera en el préstamo examinado'.
En el caso de autos, tal y como consta al final de la cláusula cuarta de la escritura de préstamo, la fórmula para el cálculo de las cuotas de amortización aplica en el denominador el año comercial de 360 días, pero la cifra del numerador se calcula al multiplicar el capital, por el rédito y por el tiempo, sin ningún tipo de matización ni límite al año comercial de 360 días, por lo que, en virtud de la doctrina jurisprudencial expuesta, procede confirmar la decisión adoptada por la magistrada a quo que declara la nulidad de la cláusula al computarse en el denominador un número de días inferior al del numerador, sin que conste que la entidad ofreciera información suficiente sobre esta cláusula que ocasiona un desequilibrio evidente en perjuicio del prestatario consumidor.
OCTAVO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, la regla general es que al haberse estimado parcialmente el recurso de la demandante no procede imponerle las costas y, en cuanto al recurso de la entidad financiera demandada, procede condenarle en costas al desestimarse todas sus pretensiones.
Fallo
ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Ovidio frente a la sentencia de 23 de junio de 2021 reformando la misma en el sentido de declarar la nulidad de la cláusula financiera séptima (gastos a cargo del prestatario), octava (interés de demora) y novena (vencimiento anticipado) incorporadas a la escritura de préstamo hipotecario de 21 de junio de 2001 con nº de protocolo 685.
No procede imponer las costas devengadas en segunda instancia debiéndose devolver el depósito constituido para recurrir
DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Caja Rural de Granada SCC con expresa imposición de costas y pérdida del depósito constituido para recurrir.
Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'
